金江、李维涛建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)黔05民终4706号

上诉人（原审第三人）：**，男，1987年5月5日出生，彝族，住贵州省赫章县。

委托诉讼代理人：王秋菊、聂青青，系贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年4月12日出生，汉族，住河南省泌阳县。

被上诉人（原审原告）：李健祥，男，1981年4月6日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：艾凯，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赫章县正丰建筑工程有限公司，住所：贵州省毕节市赫章县西城区铅锌矿搬迁房，统一社会信用代码：9152052730882142XW。

法定代表人：胡继扩，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张尧，贵州赫章县律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府，住所：贵州省赫章县兴发苗族彝族回族乡兴发村，统一社会信用代码：11522428009670502M。

法定代表人：庞淳休，乡长。

委托诉讼代理人：伍猛麟，贵州万驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红，贵州万驰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1990年12月23日出生，白族，住贵州省赫章县。

上诉人**与被上诉人***、李健祥、**、赫章县正丰建筑工程有限公司（以下简称“正丰公司”）、赫章县兴发苗族彝族回族乡人民政府（以下简称乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院作出（2018）黔0527民初2127号民事裁定，***不服上诉于本院，本院裁定指令贵州省赫章县人民法院审理。贵州省赫章县人民法院审理后作出（2019）黔0527民初3605号民事判决，**不服向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、请求判令案涉工程款相应税费191782.72元、公司管理费34064.43元由被上诉人***、李健祥承担；

二、请求判令撤销一审判决，依法改判由被上诉人兴发乡人民政府在未付工程款范围内向被上诉人***、李健祥承担付款责任及相应利息；

三、请求判令案涉欠付工程款利息从被上诉人兴发乡人民政府付款之日起计算。

四、本案的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人**的行为不是职务行为也不是委托关系，一审法院认定上诉人与被上诉人系委托关系明显错误。

二、被上诉人***、李健祥与上诉人同为挂靠关系而非分包，一审法院认定上诉人将138户民居改造工程分包给被上诉人***、李健祥明显错误。

三、一审法院认定138户民居改造工程的实际施工人***、李健祥参照承包人赫章县正丰建筑工程有限公司与兴发乡人民政府签订的施工合同向上诉人结算工程款明显错误。

四、被上诉人兴发乡人民政府应该在未付工程款范围内承担责任，一审认定事实明显错误。

五、一审法院判定由上诉人从案涉工程验收之日起向被上诉人***、李健祥支付工程款利息明显错误。

被上诉人未答辩。

原审原告向一审法院起诉请求：1.请求依法判决二被告及两位第三人共同支付原告工程款1,319,362.00元，并以1,319,362.00元工程款为基数，自2017年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至实际支付完毕之日止；2.本案案件受理费由二被告承担。

一审法院认定事实：2015年11月15日，第三人**借用被告正丰公司的名义与被告兴发乡政府签订《兴发乡中寨村“四在农家.美丽乡村”房屋改造项目施工合同书》，载明：计划开工日期为2015年11月20日，计划竣工日期为2016年5月20日，合同工期总日历天数为180天。工程承包范围：1.以兴发乡政府对“四在农家.美丽乡村”建设工程的拟定方案为标准，对282户居民实施建设，采用包工包料；2.对赫章县兴发乡中寨村的113户民居进行棚户区综合整治改造施工，采用包工包料。工程建设内容：1.对兴发乡中寨村282户民居进行“四在农家.美丽乡村”“棚户区综合整治”实施建设及改造；2.房屋墙体改造（外墙抹灰、外墙瓷粉、外墙喷漆、墙裙造型施工、穿斗仿制作）；3.门窗以及房屋顶木工（吊檐包边、房檐、横梁、窗户制作、耍柱加固喷漆打底灰、房顶盖瓦）；4.民居附属建设（围墙建设、花池建设、花架建设、护坡建设、护坡木条、护坡盖瓦）。

施工过程中，**因资金困难、工期紧，遂委托其管理人员**找人参与施工。2016年7月22日，**与***签订《居间合同》，载明：委托人***，居间人**，工程名称为赫章县兴发乡“四在农家.美丽乡村”，工程内容为“四在农家.美丽乡村”民居建设，工程价款以政府签订合同价格为准；委托人与建设方或总承包方正式签订合同后支付叁拾伍万元给居间人作为酬金；工程施工期间如委托人需要居间人配合施工事务时，双方另行协商，时间较长时另行支付酬金或工资给居间人中留在施工现场人员；居间人促成委托人与正丰公司对兴发乡中寨村145户民居“四在农家.美丽乡村”工程建设；委托人进场施工后，必须严格按照承包方与政府签订的合同，按标准施工；施工过程中的安全责任事故由委托方负责，必须保证145户民居改造的工程质量达到政府要求，如因委托人的施工质量造成验收不能达标，工程款不能拨付，由委托人全权负责。2016年8月5日，经**介绍，正丰公司向原告出具《兴发乡中寨村“四在农家.美丽乡村”房屋改造项目委托书》，载明：兹委托***、李健祥为我公司的委托代理人，代表我公司对兴发乡中寨村四在农家.美丽乡村138户（具体名单以附件为准）民居项目改造工程进行施工，签署合同和处理与之有关的一切事宜。二原告支付**款项350,000.00元。

2017年，赫章县生态文明家园建设办公室对赫章县兴发乡中寨村“四在农家.美丽乡村”进行抽查验收，于2017年10月11日出具验收报告，载明：中寨村乡级上报建设资金7,324,618.00元，本次抽查建设农户6户，抽查建设资金195,721.00元，抽查核减建设资金271,093.00元，应兑现建设资金7,053,525.00元。二原告施工花池、院落34户，工程款317,142.50元；新建33户，工程款1,730,800.00元；旧房改造97户，工程款1,489,380.00元；共计工程款3,537,322.50元，按要求扣除3.7%的误差额，二原告应得工程款3,406,441.56元。二原告施工后，第三人**和**通过转账方式向二原告支付工程款1,730,000.00元，代二原告支付农民工工资357,080.00元。被告兴发乡政府共计支付工程款8,060,000.00元（含2019年2月13日支付给正丰公司的工程款150,000.00元），其中支付给**的工程款中，有400,000.00元系支付中寨村立面改造的工程款，有70,000.00元系支付中寨村清真寺工程款，有20,000.00元系支付丫都、中寨棚户区改造的工程款，兴发乡政府收回工程款350,000.00元，实际支付兴发乡中寨村“四在农家，美丽乡村”项目工程款7,220,000.00元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”之规定，本案系建设工程施工合同关系。**借用正丰公司资质承建涉案工程后，委托其管理人员**找他人参与施工，**遂将部分工程分包给二原告施工，**的分包行为对**产生约束力，**与二原告之间构成分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，**借用正丰公司资质承建涉案工程，二原告系自然人，不具备相应的建筑企业施工资质，故**以正丰公司名义与兴发乡政府签订的《兴发乡中寨村“四在农家.美丽乡村”房屋改造项目施工合同书》以及**与二原告之间的分包合同均系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程经验收合格，**应当按照约定支付二原告工程款。**共计应当支付二原告工程款3,406,441.56元，扣除**和**通过转账方式向二原告支付的工程款1,730,000.00元以及代二原告支付的农民工工资357,080.00元，**尚应支付二原告工程款1,319,361.56元。

关于欠付工程价款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，双方未约定欠付工程价款利息的计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日起，本案中计息标准应按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算；对于工程款的支付时间，二原告虽未提供证据证明涉案工程交付使用的时间，但结合赫章县生态文明家园建设办公室于2017年5月至8月对涉案工程进行抽查验收，并于同年10月11日出具验收报告的事实，一审法院认定利息自2017年10月11日开始计算。

关于责任承担的问题。**作为受托人，根据**的指示找他人参与施工，其将工程分包给二原告所产生的民事责任应由**承担。正丰公司与**、二原告之间不是工程转包或违法分包的关系，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故原告请求被告正丰公司承担责任的主张，无法律依据，一审法院不予支持。根据赫章县生态文明家园建设办公室关于2015-2016年度“四在农家.美丽乡村”创建工作的验收报告，兴发乡政府应支付案涉项目工程款7,053,525.00元，兴发乡政府已支付工程款7,220,000.00元，不存在欠付工程款，故兴发乡政府不承担责任。对于第三人**、**称兴发乡政府支付的款项中有部分系支付其他工程的工程款的意见，2016年5月17日金额为500,000.00元的借款单，该借款单载明的借款事由为中寨、丫都村四在农家.美丽乡村工程款，第三人**、**称**同时承建了丫都村四在农家.美丽乡村工程，系支付丫都村的工程款，但未提供证据予以证明，结合兴发乡政府提供的记账凭证，可认定该款项系支付中寨村四在农家.美丽乡村项目的工程款；2016年11月7日支付的工程款400,000.00元，第三人**、**称**同时承建了丫都村的四在农家.美丽乡村工程，系支付丫都村的工程款，但未提供证据予以证明，一审法院不予采纳；对2017年5月16日金额为500,000.00元的借款单，该借款单载明的借款事由为中寨村美丽乡村工程款，虽然记账凭证的摘要和科目明细账摘要处载明付中寨村立面改造工程款，但会计科目载明中寨村美丽乡村建设款，应认定该款项系支付中寨村“四在农家.美丽乡村”工程款。对于正丰公司、**、**认为税费和管理费应由二原告承担的意见，正丰公司将其资质借用给他人的行为本身就是违法行为，无权收取管理费；正丰公司、**、**要求二原告承担税费，但未提供证据证明税费由二原告承担的事实，对该辩解意见，一审法院不予采纳。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由第三人**于本判决生效后十五日内支付原告***、李健祥工程款1,319,361.56元及利息（从2017年10月11日起以1,319,361.56元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；2019年8月20日之后的利息，以1,319,361.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部款项付清之日止）；

二、驳回原告***、李健祥的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16,674.00元，由第三人**负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本案二审争议焦点为：涉案合同（即《兴发乡中寨村“四在农家.美丽乡村”房屋改造项目施工合同书》）的性质如何认定，是否属于法院民事受理范围。

本院认为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。本案中，根据赫章县生态文明家园建设办公室关于2015-2016年度“四在农家.美丽乡村”创建工作的验收报告和涉案合同所载明的内容及工程款实际支付情况显示，案涉工程由赫章县政府财政拨款（从国家棚改资金中拨付），由赫章县生态办（即赫章县生态文明家园建设办公室）主导进行验收。以上事实表明，本案涉及的兴发乡中寨村“四在农家·美丽乡村”房屋改造项目是赫章县人民政府为了实施“四在农家·美丽乡村”的行政管理目标，由政府组织实施、投资建设的农村民居美化项目，在赫章县人民政府的主导和组织下开展的。涉案合同的目的不是依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将自身工程交由承包人进行工程建设，其支付价款。而是通过签订施工合同实现赫章县政府关于“四在农家．美丽乡村”贵州民居改造工程的贯彻落实。本案工程实施过程中发生的政府、施工方之间的争议，具有行政法上的权利义务内容，实质上不是平等主体之间的民事争议，不属于人民法院民事案件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，应裁定驳回原审原告的起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3605号民事判决；

二、裁定驳回原审原告***、李健祥的起诉。

一审案件受理费16,674.00元，原审原告***、李健祥自行到一审法院退回；二审案件受理费11058元，上诉人**

自行到本院退回。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　可

审判员　张　晶

审判员　唐　琳

二〇二〇年八月五日

书记员　邱诗韵