某某、赫章县正丰建筑工程有限公司合同纠纷二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民事裁定书

(2019)黔05民终237号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年4月12日出生，汉族，住河南省泌阳县。

委托诉讼代理人：***，男，1962年6月19日出生，汉族，住河南省泌阳县，系***之父。

委托诉讼代理人：***，男，1956年11月11日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，系***表伯。

被上诉人（原审被告）：赫章县正丰建筑工程有限公司，住所地：贵州省毕节市赫章县西城区铅锌矿搬迁房，统一社会信用代码：9152052730882142XW。

法定代表人：胡继扩，经理。

上诉人***因与被上诉人赫章县正丰建筑工程有限公司（以下简称“赫章正丰公司”）合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2127号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1、撤销一审裁定，或发回原审人民法院重审。

2、依法判决由被上诉人清偿所欠上诉人工程款1676422.50元及承担拖欠占用该资金的债务利息，同时支付违约金16.7万元。

3、依法追加赫章县兴发乡人民政府承担被上诉人应承担工程款等给付义务的连带责任。

事实和理由：一、上诉人与被上诉人所发生合同纠纷，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，而原审法院则认为上诉人在原审之诉不符合起诉条件而裁定驳回上诉人的起诉是适用法律错误，应以撤销。

二、上诉人是因与被上诉人有委托关系，才获的被上诉人转包的工程建设，该委托关系实质上就是转承包合同关系，上诉人依该委托履行了建设义务而有获取建设工程款的权利，被上诉人则有支付上诉人建设工程款项的义务。

三、被上诉人在原审中一再辩称，其与上诉人之间无承包合同关系，而只是挂靠关系，但并未向法庭举证说明，挂靠关系的权利义务未明确。

四、上诉人所承建的工程来源于被上诉人授权，与原工程的总发包方兴发乡人民政府没有合同关系，未发生建设合同纠纷，双方无权利义务关系，上诉人没有任何关联和理由要求兴发乡政府有支付上诉人建设工程款的义务。如果要考虑兴发乡政府作为总的工程发包方和“业主”的地位，那也应当由人民法院在审理中追加兴发乡人民政府作为共同被告参与诉讼，以承担相关连带责任，而不能由上诉人直接变更，故原审以此为由裁定驳回上诉人的起诉也是错误的。

被上诉人辩称：答辩人与上诉人之间不存在承包关系，而是上诉人以答辩人公司名义施工，双方是挂靠关系，一审时上诉人申请证人出庭作证已证实了挂靠施工的事实。兴发乡人民政府支付的工程款已经全部支付给了上诉人和金江，答辩人对上诉人不负有支付工程款的义务，工程款的给付义务人是兴发乡人民政府。

原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告清偿所欠工程款1,676,442.50元，并承担资金占用利息；2.请求判令被告支付违约金167,000.00元。

一审法院认为，原告主张其与被告之间属于承包合同关系，但被告予以否认，从被告向原告出具了委托书的情况看，双方应属于委托合同关系。综上，原告主张法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致。经一审法院释明并征求原告意见是否变更诉讼请求或变更被告，但原告坚持其诉求不作变更。为此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定：驳回原告***的起诉。

案件受理费10,668.00元（已减半收取），予以退还原告***。

本院认为，本案二审的争议焦点在于本案法律关系如何识别及原告的起诉是否符合起诉法定条件。

依据现有证据及陈述，***系挂靠赫章正丰公司，以赫章正丰公司工程委托代理人的名义来进行施工，***系实际施工人，赫章正丰公司系工程承包人，兴发乡人民政府是发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权向承包人主张工程款，赫章正丰公司可作为本案适格被告。故本案法律关系是建设工程施工合同纠纷，应追加工程发包人作为本案当事人。

再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”规定，本案中，***以其与赫章正丰公司达成建设工程承包合同，***已完成工程施工并验收合格，但赫章正丰公司尚欠其工程款1,676,442.50元为由起诉法院要求赫章正丰公司支付其工程款1,676,442.50元及利息、违约金。依照上述法律规定，本案起诉的原告是与本案有直接利害关系的公民，本案具有明确的被告、具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的范围，不构成驳回起诉的法定条件。

综上所述，一审裁定适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2127号民事裁定；

二、本案指令贵州省赫章县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长*可

审判员张晶

审判员唐琳

二〇一九年一月三十一日

书记员***