纳雍县百兴镇人民政府、王振宇合同纠纷二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔05民终2182号

上诉人（原审原告）纳雍县百兴镇人民政府，住所地贵州省纳雍县百兴镇街上，统一社会信用代码11522426009666546W。

代表人王曌，该政府镇长。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1978年8月20日出生，住贵州省纳雍县。

被上诉人（原审被告）纳雍县振宇建筑工程有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县维新镇维新社区，统一社会信用代码91520525097611368T。

法定代表人***。

上诉人纳雍县百兴镇人民政府（下称百兴镇政府）因与被上诉人***、纳雍县振宇建筑工程有限公司（下称振宇公司）合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初3149号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人百兴镇政府上诉请求：1.撤销（2020）黔0525民初3149号民事裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案协议系建设工程施工合同纠纷，依法系民事诉讼案件。涉案工程系政策性扶贫工程，系国家出资，建成所有者系村委，本案涉案合同，工程发包者系村委，而不是原告，原告作为该工程参与者，系以平等主体身份相当于村委工程的监理角色，同时为村委代付款。合同履行过程中被告通过村委认可向原告借款，以此抵销被告实施的工程3.5万元后，如以借贷案由定案，本案被告必须向原告返还16.5万元不当得利；如以建设工程施工合同为案由定案，村委对被告的主张返还不当得利的权利已经通过证据证明转让给原告，原告也有权利向被告主张民事权利，本案被告也必须向原告返还16.5万元不当得利。二、一审认定本案村委发包的协议为行政协议，无事实与法律依据。本案中，原告虽然作为政府单位，但在合同的签订及履行中与被告是平等的民事主体关系，而非行政管理关系，原告不是行政管理者，二被告不是行政相对人。案涉施工合同中，甲方、乙方只是对工程的质量、进度、安全措施及工程量进行监督，对达不到质量要求的有权要求整改、返工或停工，拒绝拨付工程项目进度款，这是所有建设工程施工合同中甲方都享有的权利，原告享有该权利并不是基于原告的行政管理等行政职责所拥有，也即原告在本案中享有的权利是基于三方在合同中的约定，而不是基于原告的行政管理职权。诚如一审裁定书第11页所言，识别行政协议的客观标准有三：二是协议的内容涉及行政法上的权利义务。本案中，《施工合同》的内容均是基于三方的协商一致，所有权利义务均在平等主体之间进行，并未涉及到原告采用其行政法上的行政职能对被告方进行监督管理等情况，因此，尽管本案的工程目的是为了农村居民饮水安全，原告也是在上级机关的行文要求下实施，但是具体的合同内容、权利义务等并不是来自行政法上的规定、授权，并不涉及到行政法上的权利义务，而是基于民事主体的共同约定。据此，《施工合同》并不满足行政协议客观标准的规定，其性质并非行政协议而是民事合同。一审裁定根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条得出本案系行政协议而非民事合同系适用法律错误。三、本案系纪委监察委督促追回涉案财产而引发的案件，更应当依法进行。综上所述，本案系民事合同纠纷，一审裁定认定基本事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查清后予以支持上诉人的诉讼请求。

原审原告百兴镇政府起诉请求：判决二被告连带返还不当得利16.5万元，并判决被告方承担本案诉讼费。事实和理由：被告***系被告振宇公司的法定代表人。被告***于2016年10月31日持振宇公司工商营业执照及建筑资质证书等材料，与我方经协商一致，以***的名义与我方签订《纳雍县百兴镇苦李科村农村饮水安全巩固提升工程(部分水窖)建设施工合同》，约定：工程总造价为945657.00元；付款及结算方式为进度款支付丙方进场完成总工程量的80%后分期支付进度款...，乙方工程技术负责人把关核实，确认完成工程量无误，并签字认可后方可付款，进度款的支付一律采用发票”。合同签订后，被告方于2016年11月初进场施工，未按合同约定时间完工。被告振宇公司授权***于2017年1月17日在苦李科村委的证实和要求下，以借款书形式向我方申请支取20万元工程进度款，我方于同月24日以支票方式向被告***支付了进度款。被告方获得20万元进度款后，在已施工工程没有依合同约定方式确认的情况下，断然拒绝继续施工，造成工程没有按照合同约定和政府的要求完成，导致我方的工作非常被动，万般无奈之下我方只好动员群众自建完成被告违约施工的工程。至2019年5月10日、14日，被告振宇公司委托张建军到我方处结算，但是，被告方未按合同约定的结算方式提供材料，导致不能结算，造成我方向被告多余支付的进度款不能准确主张返还，故只好提起诉讼主张权利。基于被告的申请和苦李科村委的证实与要求，我方向被告方支付了20万元进度款，在被告方未能按照合同约定提供结算材料的情况下，我方根据借款申请书所载内容：“...现已挖好70个...村委予以认可”，被告方只完成70个水窖的开挖工作，每个开挖最高每天只能支付500元的工价，其完成的工程量价值为3.5万元。因此，被告方应当返还我方16.5万元。同时，因振宇公司与法定代表人***在本案合同的签订与履行中，特别是对工程进度款的支付问题上，存在人格混同的情况。因此，原告依法主张二被告承担连带返还责任。据此，恳请依法予以判决，支持我方的诉讼请求。

一审审查认为：被告振宇公司所获得的涉案款项系基于《施工合同》借支工程进度款而取得，本案不属于不当得利。通过审理，本案需要首先解决的争议焦点为：1.涉案《施工合同》的合同相对方是谁；2.《施工合同》是行政协议还是民事合同。

关于涉案《施工合同》的合同相对方是谁的问题。涉案《施工合同》约定的主要权利义务关系为丙方振宇公司实施百兴镇苦李科村农村饮水安全巩固提升工程的90个水窖工程、乙方百兴镇政府按照工程进度分期拨付该工程的进度款，而甲方苦李科村民委员会只有与群众协调、解决工程项目所涉及的施工占地、临时占地、青苗赔偿等有关事宜的义务，并无其他权利义务。即涉案《施工合同》的权利义务主体实际系原告百兴镇政府与被告振宇公司，原告百兴镇政府与被告振宇公司是该合同的相对方。

关于《施工合同》是行政协议还是民事合同的问题。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”的规定，行政协议是指行政机关为实现公共服务或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。与民事合同相比，除协商一致与民事合同相同，识别行政协议的客观标准有三：一是协议一方的当事人为行政机关；二是协议的内容涉及行政法上的权利义务；三是协议的目的是为实现行政管理或者公共管理目标。本案中，《施工合同》的权利义务主体乙方百兴镇政府属于地方行政机关，所约定的工程内容为“纳雍县百兴镇苦李科村农村饮水安全巩固提升工程（部分水窖）”，目的是为了“加强农村供水基础设施建设，保障农村居民饮水安全，努力改善群众的生产生活条件，不断提高群众的健康水平和生活质量”，合同目的是为实现行政管理或公共管理目标，该目标属原告的行政职责范畴，且其所要实现的目的具有公共利益性质。故原告与被告之间签订的《施工合同》在法律性质上属于行政协议，而行政协议不属于人民法院民事诉讼的受理范围，对原告的起诉依法应予以驳回。一审依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三条、第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告纳雍县百兴镇人民政府的起诉。案件受理费依法不予收取，原告已经预交的案件受理费1800.00元，本裁定生效后予以退回。

二审审查认为：建设施工合同是否属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议须具备以下要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。本案中，《纳雍县百兴镇苦李科村农村饮水安全巩固提升工程（部分水窖）建设施工合同》的三方当事人——苦李科村委会、百兴镇政府、***就本案工程的承包方式、付款、结算方式以及各方权利义务及其他事项作了明确约定。虽然案涉施工合同主体一方当事人——乙方百兴镇政府为行政机关，但从施工合同内容来看，百兴镇政府与苦李科村委会、***围绕苦李科村农村饮水安全巩固提升工程（部分水窖）的相关事宜进行的约定，合同内容由三方平等协商，不具有行政法上的权利义务内容，百兴镇政府对施工合同不享有优益权。从合同目的来看，百兴镇政府按照合同法第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将本案工程交由***进行工程建设并支付价款，非百兴镇政府或上级政府为实现行政管理或者公共服务目标而订立。因此，从合同内容及目的要素上判断，案涉施工合同不具备行政协议的目的要素及内容要素。一审将之识别为行政协议，并未对百兴镇政府主张的超付工程款事实是否成立进行核查不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初3149号民事裁定；

二、指令贵州省纳雍县人民法院审理本案。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二一年四月二日

书记员　　曹晶