**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终4794号

上诉人（原审原告）：**，男，1989年11月13日出生，汉族，住织金县。

特别授权委托诉讼代理人：刘东阳，贵州星安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1966年3月27日出生，汉族，住织金县。

特别授权委托诉讼代理人：汪军，贵州行泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：织金银垄建筑工程有限公司，住所地：织金县城关镇北门小区，统一社会信用代码：915205243226671159。

法定代表人：张习春，公司执行董事。

上诉人**因与被上诉人**、被上诉人织金银垄建筑工程有限公司（以下简称银垄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2021）黔0524民初1585号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人刘东阳、被上诉人**及其委托诉讼代理人汪军、被上诉人银垄公司的法定代表人张习春到庭参加了庭询。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、撤销贵州省织金县人民法院（2021）黔0524民初1585号民事判决，查清事实后改判支持上诉的一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决已经确认了案涉工程的发包方为织金县白泥镇人民政府，而银垄公司系该工程的承包方，结合上诉人与被上诉人签订的工程施工合同能够认定上诉人是作为受被上诉人劳务分包的实际施工人，又根据合同相对性，验收应当是承包方与发包方之间的工作，而一审判决错误地要求实际施工人即本案上诉人对承包方进行工程质量鉴定存在减弱了工程承包方的法律义务，严重增加了受劳务分包方实际施工人的压力。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。

被上诉人**当庭答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理由同一审一致。请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

被上诉人银垄公司当庭答辩称：驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

原审原告**一审提出如下诉讼请求：一、判令二被告连带向原告支付工程款433417元及相应利息（该利息以被告未付工程款为基数，自起诉之日按照同期贷款市场报价利率计算，计算至被告工程款付清之日止）；二、本案诉讼费及其他费用由被告承担。

原审法院经审理查明：2017年6月，织金县发改局作为主管部门，织金县白泥镇人民政府作为建设单位，广州博厦建筑设计研究院有限公司作为编写单位制作《白泥镇村级组织活动阵地规范化建设项目实施方案》，建设性质与地点，项目涉及白泥居、大树脚村、银碧村、倮木村等15个村（居委会）进行新建或扩建业务用房及文化广场。2017年9月25日，织金县白泥镇人民政府作为发包方（甲方），被告银垄公司作为承包方（乙方），织金县扶贫开发投资有限公司作为工程付款方（丙方）签订白泥镇倮木村、白泥居、大树脚村村级活动阵地规范化建设工程。2017年9月27日被告银垄公司作为甲方，原告作为乙方签订《工程施工合同》，约定：“一、工程概况：1．工程名称：2017年度村委会以办公楼修筑项目；……4．建筑面积：约6000平方米，以实际板面面积计算。二、劳务承包内容与范围：1．乙方按甲方提供的建筑施工图，设计变更技术洽商实行包清工、包辅材、周转材料、包机械、包质量、包工期、采用大清包的形式；2．甲方负责主材；3．所用于本工程的模板安装、内外架搭设、钢筋制作绑扎辅材、砖体、内外墙抹灰、劳务用工等均由乙方负责，甲方不给予购买或借用、租用；……；五、承包方式与付款方式；1．承包为包干单价，正负零以下，地圈梁、条基毛石砼按现行市场价100元每立方计算；2．正负零以上，一至二层主体工程按实际板面面积345元一平方计算；3．三层坡屋面按实际板面面积200元一平方计算；4．付款方式按每五栋施工完两层主体，付给乙方总工程款的50%，二次付款按主体室内外及坡屋面全部完工后按总工程款的30%付款给乙方，剩余20%余款在工程验收之后一个月之内付清给乙方。……。”。原告作为乙方签字，被告**作为甲方签字，同时被告银垄公司盖章确认。合同签订后，原告对白泥居、大树脚村、银碧村、倮木村进行施工，倮木村、银碧村已被相应的村委会使用，大树脚村、白泥居仅修建完主体工程，其他辅助设施未完工。四个村的工程未验收、未结算。原告不申请将发包方、工程付款方作为案件当事人参加诉讼，并以我方仅是提供劳务，工程质量与我方无关为由仅申请对其工程量进行鉴定，不对工程质量是否合格申请鉴定。被告**以合同是我签订的由我承担责任为由，不申请将谢志中作为当事人参与诉讼。

原审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定。本案中，被告银垄公司向织金县白泥镇人民政府承包得白泥镇白泥居委会、大树脚村委会、裸木村委会、银碧村委会村级活动阵地规范化建设工程，其应自行组织工人进行施工，但被告银垄公司将工程转包给原告施工，原告系自然人，不具备用工主体资格。据此，原告与被告签订的《工程施工合同》系无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。本案中，涉案工程现已停工，既未竣工也未验收。双方当事人对原告的施工量不能协商一致，虽原告就其施工量提出鉴定测量申请，但以工程质量不应由其负担为由对工程质量是否合格不申请鉴定。原审法院认为，因双方签订的《工程施工合同》属无效合同，现被告是否应当支付工程款应当以原告所施工部分是否验收合格为前提，被告对原告施工部分是否符合验收标准不予认定，原告也以其施工部分工程质量应由被告负现为由拒不申请鉴定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告对其施工部分是否符合验收标准，质量是否合格负有举证责任，其拒不申请鉴定应承担相应的法律后果。涉案的四个村居委会中，银碧村委会、裸木村委会已被村委会使用，白泥居委会、大树脚村委会两个村委会未竣工未验收，虽然可对已经投入使用的两个村委会进行工程量的测量或鉴定，但结合双方所表述的被告已支付原告60万元工程款的事实，区分鉴定后对被告所付工程系支付那个村不能分清。只有对全部四个村委会的工程量、质量是否合格，全部进行鉴定后才可核算被告是否欠有原告工程款的事实。据此，原告仅就其施工工作量的实际板面面积进行测量的申请原审法院不予准许。由于原告对其施工部分的工程质量是否达到相关标准拒不申请鉴定，对被告欠付原告工程的事实，原告未提交证据予以证实，原告的诉讼请求原审法院不予支持。综上所，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费7800元，减半收取计3900元，由原告**负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本案二审争议的焦点为：上诉人**主张的工程款是否达到支付条件。

本院认为：被上诉人**借用被上诉人银垄公司的施工资质承接织金县白泥镇人民政府所属白泥镇倮木村、白泥居、大树脚村村级活动阵地规范化建设工程（以下案涉工程）后，又以被上诉人银垄公司的名义与上诉人**签订《工程施工合同》。根据双方合同的约定，上诉人**劳务承包的范围为案涉工程的基础、砌墙，钢筋及模板安装等，被上诉人**仅提供主建筑材料，其余由上诉人采用大清包的形式包清工、包辅材、周转材料、包机械、包质量、包工期，所用于案涉工程的模板安装、内外架搭设、钢筋制作绑扎辅材、砖体、内外墙抹灰、劳务用工等均由上诉人负责，被上诉人**不给予购买或借用、租用，**并没有对涉案工程组织施工。由此，可以认定本案上诉人与被上诉人**之间名为劳务分包，实为**将涉案工程转包给上诉人组织施工。作为自然人的上诉人，无论是劳务分包，还是工程转包，均系不具有相应施工资质的施工企业，上诉人与被上诉人签订的《工程施工合同》，因违反法律的强制性规定属于无效合同。被上诉人**系非法转包人，上诉人**系涉案工程的实际施工人。在建设工程施工合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的的前提是其所承建的工程竣工且验收合格。本案中，上诉人承包的案涉四个村级活动阵地规范化建设工程，仅有倮木村、银碧村已被相应的村委会使用，大树脚村、白泥居仅修建完主体工程，其他辅助设施未完工，尚处于停工状态，四个村的工程均未通过竣工验收且双方未进行结算，上诉人所承建的工程质量是否合格也尚未约定。参照双方《工程施工合同》约定由上诉人包工期、包质量的约定，上诉人关于工程质量由被上诉人一方负责的上诉理由，没有事实根据，本院不予采纳。现因双方当事人对涉案工程质量是否合格不能协商一致，案涉工程的支付又要以上诉人所施工的工程否验收合格为前提，二被上诉人对上诉人施工部分是否符合验收标准不予认定，上诉人又以其施工部分工程质量应由被上诉人负责为由拒不申请鉴定，应承担举证不能的后果。虽涉案的四个村居委会中，银碧村委会、裸木村委会已被村委会使用，但白泥居委会、大树脚村委会两个村委会未竣工未验收，结合双方所表述的被上诉人已支付原告60万元工程款和四个案涉工程作为整体转包的事实，不能区分已支付的工程款系所属具体工程，对被上诉人欠付上诉人工程的事实，上诉人也未能提供相应证据予以佐证，故原审法院根据举证责任判决驳回上诉人一审的全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律和判决结果并无当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,800.00元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　黄塑希

审判员　曾　建

二〇二一年九月二十六日

书记员　李　睿