奎屯某某塑钢门窗有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）兵07民终26号

上诉人（原审原告）：奎屯**塑钢门窗有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐西路酒香园2-13号。

法定代表人：沈玉霞，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月1日出生，住四川省德阳市罗江县。

被上诉人（原审被告）：昌吉市圣疆建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司，营业场所新疆伊犁州奎屯市23-A区乌鲁木齐西路71-6号。

负责人：徐保国，男，该分公司总经理。

被上诉人（原审被告）：昌吉市圣疆建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆昌吉州昌吉市长宁路3号。

法定代表人：徐保国，男，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵民，新疆奎屯北京东路法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆蜀鑫房地产开发有限公司，住所地新疆生产建设兵团第七师一二四团团部1区新华里商业街。

法定代表人：付江平，该公司执行董事兼总经理。

上诉人奎屯**塑钢门窗有限公司（以下至判决主文前简称**公司）因与被上诉人***、昌吉市圣疆建筑安装工程有限责任公司奎屯分公司（以下至判决主文前简称圣疆公司奎屯分公司）、昌吉市圣疆建筑安装工程有限责任公司（以下至判决主文前简称圣疆公司）、新疆蜀鑫房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称蜀鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2021）兵0701民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人罗新、被上诉人圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司的共同委托诉讼代理人赵民到庭参加诉讼。被上诉人***因疫情原因表示不到庭参加诉讼并提交书面答辩意见。被上诉人蜀鑫公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决***在支付2号楼门窗制作安装费338,505.90元、违约金170,569元的基础上再加付3263.4元门窗制作安装费、违约金80,408.12元，合计加付83,671.52元，圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、蜀鑫公司对上述制作安装总费和违约金承担连带付款责任；3.判决***、蜀鑫公司在连带支付**公司3号楼、4号楼门窗制作安装费251,783.38元的基础上再加付3017.62元，圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司对该欠款承担连带付款责任；4.一、二审诉讼费、邮寄费由***、圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、蜀鑫公司承担。事实和理由：1.**公司将圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司列为本案当事人进行诉讼，一审法院未判决圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司承担付款责任，但在判决书中却没有任何表述和说明。**公司为***、蜀鑫公司、圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司制作门、窗并进行安装是案涉工程的重要组成部分，不是单纯的买卖合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷，一审法院程序违法。2.圣疆公司是案涉建设工程施工的总承包方，由圣疆公司奎屯分公司负责具体履行建设工程施工承包合同。***是挂靠在圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司名下对案涉工程进行作业的实际施工人，其不具有建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程由挂靠的实际施工人完成的，实际施工人承担付款责任，由被挂靠人承担连带责任，故圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司应对因该工程建设施工所产生的付款责任承担连带责任，一审判决圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司不承担连带付款责任适用法律错误。3.一审判决认定事实错误。案涉第七师124团枸杞批发市场工程由蜀鑫公司发包，圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司总承包，**公司按照圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、***的要求完成了该工程所涉及的2号楼、3号楼、4号楼门窗的制作与安装，当时**公司不清楚***挂靠圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司进行实际施工，只知道圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司是上述3栋楼的总承包人。圣疆公司一审时明确承认***挂靠该公司。关于圣疆公司在一审时辩称3号楼、4号楼由新疆三利建筑有限责任公司（以下简称三利公司）承包的问题，施工现场未显示有关三利公司的情况，否则**公司在完成门窗工程后不可能不与经济状况较好的三利公司进行工程量确认与工程款结算。4.2021年7月4日和2021年7月7日二次现场测绘时，圣疆公司的法定代表人、圣疆公司奎屯分公司的负责人徐保国均参与了测绘和确认，其在第一次开庭时也表示愿意支付工程欠款，只是对工程量和欠款数额有异议，故才有后面重新测量的事实和过程，一审判决圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司对其承包的工程发生的欠款不承担连带责任错误。5.案涉塑料门窗供销合同书明确约定工程量单价为256元/平方米，2021年7月4日**公司与***、蜀鑫公司、圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司在一审法院要求下对**公司完成的实际工程量进行重新测量，并没有对工程单价进行重新协商，一审判决以2021年7月4日实际工程量确认书记载的单价253元/平方米计算工程款错误。综上，一审判决诉讼程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明本案事实，支持**公司的全部上诉请求。

***提交书面答辩意见称，1.**公司在一审开庭时拒不提交2015年1月15日左右***在高泉住地办提供的2号楼结算清单欠款条26,480元，**公司法定代表人沈玉霞和胡会计让***写了委托书，由**公司在业主方项目部收款，项目部同意用门面房抵付。2020年10月11日**公司代表马某某又让***写了委托书，由马某某到项目部收款，业主同意，其他施工单位都由业主方支付完毕。2.一审开庭后，2021年7月4日**公司、***、蜀鑫公司、圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司对案涉工程进行了重新结算，弗碳门单价由430元/平方米增加到480元/平方米，窗户面积增加两项作为补偿，共计最终结算338,505.9元，**公司、***、蜀鑫公司、圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司均已认可，***不存在违约，更不应承担高额利息。**公司不向业主方收款，违约在先。3.根据最高法院相关规定，实际施工人***可以要求业主方在未付工程款数额内支付门窗款338,505.9元，本案中开发商同意将房、酒抵给**公司，**公司代表马某某也在该协议上签字同意由开发商支付。综上，请求二审法院驳回**公司对***的上诉请求。

圣疆公司、圣疆公司奎屯分公司共同辩称，1.**公司与***签订的塑料门窗供销合同书可以证明**公司与***是合同相对人，双方之间存在承揽合同法律关系。根据合同相对性原则，圣疆公司、圣疆公司奎屯分公司不应承担给付塑料门窗款的责任。2.***和蜀鑫公司签订的建筑施工合同可以证明***和蜀鑫公司是合同相对方，**公司与***之间签订了塑料门窗供销合同书，且该合同书约定的塑钢门窗也用到了案涉项目上。2021年7月4日的工程数量确认是关于3号楼、4号楼塑钢门窗的面积平方数和平方单价，***挂靠三利公司承建了3号楼、4号楼，***是案涉项目的实际施工人，与圣疆公司、圣疆公司奎屯分公司无任何关系。徐保国参加了2021年7月7日的工程数量确认，仅是对所测量数据予以认可，起见证作用，并不是要承担连带责任。**公司不能突破合同相对性向圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司主张权利。只有***作为实际施工人起诉圣疆公司、圣疆公司分公司、蜀鑫公司才能突破合同相对性原则，要求圣疆公司、圣疆公司分公司承担给付责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回**公司对圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司的上诉请求，维持原判。

蜀鑫公司未作答辩。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令***支付**公司门窗安装工程款720,000元、利息302,904元（自2014年4月至2021年4月，720,000元×6.01%÷12个月×84个月），合计1,022,904元，圣疆公司奎屯分公司、圣疆公司、蜀鑫公司承担连带付款责任；2.本案诉讼费、邮寄费由***、圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、蜀鑫公司承担。

一审法院认定事实：2013年4月13日，**公司（乙方）与***（甲方）签订塑料门窗供销合同书，约定：经甲乙双方友好协商，甲方将124团枸杞批发市场2号楼塑钢门窗交由乙方制作并安装，塑钢门256元/平方米，塑钢窗256元/平方米，乙方负责向甲方提供税务发票，合同总价款按实际验收面积为准进行结算。付款方式为门、窗制作好运到124团枸杞批发市场2号楼，安装时甲方付给乙方合同总价款20%款项，乙方安装玻璃时甲方再付给乙方合同总价款25%款项，所剩余款50%价款，经有关部门验收合格后，甲方在一个月内付清，留合同总价款25%的质保金，一年内若无质量问题一次性付清。2012年6月28日，蜀鑫公司（甲方）与***（乙方）签订建筑施工合同，约定乙方承建甲方开发的新疆生产建设兵团农七师124团枸杞批发市场二号楼，建筑面积6033平方米，各项税费大包干价1880元/平方米。2014年10月29日，***收到**公司开具的发票7份，金额为502,222.5元。**公司认可收到***支付的门窗款198,000元。2021年7月4日，为解决**公司供货价款及支付问题，由**公司代表马某某、监理人员、***、蜀鑫公司工作人员、徐保国共同对124团枸杞市场3#、4#楼塑料钢窗及弗碳门面积进行了测量，出具实际工程量确认书，内容为：经供货方及工程建设方与实际挂靠人***三方测量，供货方实际向124团工地3号楼、4号楼共计供塑钢窗836.96平方米，每平方米253元，共计211,244.88元，供弗碳门378.65平方米，每平方米490元，共计185,538.5元，两项合计396,783.38元，以上面积与款项经三方测量计算，均予以认可。***在实际挂靠人落款处签名，蜀鑫公司盖章签署的意见为：工程款总价只代表工程量，总价应减去叶某某已支付款，待叶某某提供转款等依据后供货方应扣除实际已付款项，该确认书不能作为最终欠款依据，无法提供依据应按此结算，马某某同意撤诉，同意用抵房或白酒抵债。马某某在供货方落款处签名。2021年7月7日，由马某某、徐保国、***签订高泉农贸市场2号楼门窗工程数量确认单，内容为：经工程建设方及工程挂靠方、供货方2021年7月7日现场测量确认，供货方实际给高泉农贸市场2号楼供弗碳门面积为533.25平方米，塑钢窗面积为1087.8平方米，现经三方确认，对所测量的数据予以认可。***支付**公司2号楼制作安装门窗款的数额为：1.2016年6月29日通过农业银行转账支付40,000元；2.2013年7月12日支付**公司20,000元；3.2013年8月16日通过农业银行转账支付30,000元；4.2013年10月29日通过乌苏农村信用社转账支付50,000元；5.2013年11月11日通过乌苏农村信用社转账支付20,000元；6.2013年11月22日通过乌苏农村信用社转账支付30,000元。通过叶某某向**公司支付3号、4号楼门窗制作安装款的数额为：1.2014年8月5日支付**公司20,000元；2.2014年8月19日支付35,000元；3.2014年6月16日通过乌苏农村信用社转账支付40,000元；4.2013年10月16日通过农业银行转账支付50,000元。圣疆公司与蜀鑫公司签订的施工合同为124团枸杞批发综合农贸市场1#、2#、5#楼。

一审法院认为，**公司虽然与***签订2#楼门窗制作安装合同，但根据当事人的陈述，由于洞口尺寸错误，***将2#楼的门窗用于3#、4#楼，且***参与了3#、4#楼门窗面积的测量及金额的结算，故***为承揽合同的相对方，应当支付2#、3#、4#楼门窗制作安装费。根据双方的测算及结算**公司供应3#、4#楼弗碳门、塑钢门窗制作安装费为396,783.38元，已支付145,000元，剩余251,783.38元未付。2#楼弗碳门、塑钢门窗制作安装费536,505.9元（1087.8平方米×253元+533.25平方米×490元），已支付198,000元，剩余338,505.9元未付。***未按约定支付门窗制作安装费，应当按照中国人民银行发布的贷款利率（2019年8月20日后为贷款市场报价利率）赔偿**公司违约损失170,569元[590,289.28元×4.75%÷12×56个月（自2014年12月20日至2019年8月19日）+590,289.28元×4.25%÷12×19个月（自2019年8月20日至2021年3月19日）]。在2021年7月4日对3#、4#楼门窗面积及金额的确定书中，蜀鑫公司承诺愿意承担该部分门窗制作安装费，故应当与***连带支付该笔欠款。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、***于本判决生效后十日内支付**公司2#楼门窗制作安装费338,505.9元；二、***于本判决生效后十日内赔偿**公司逾期付款违约金170,569元；三、***、蜀鑫公司于本判决生效后十日内连带支付**公司3#、4#楼门窗制作安装费251,783.38元；四、驳回**公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,006元，由**公司负担3588元，***负担10,418元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

1.***通过邮寄方式提交的实际工程量确认书（2021年7月4日）、高泉农贸市场2号楼门窗工程数量确认单、高泉124团综合农贸批发市场2号楼工程决算书，均系复制件，其未向本院列明证明目的。**公司质证意见：对2021年7月4日的实际工程量确认书测绘的工程量予以认可，对钢窗及弗碳门的单价及总价款不予认可，蜀鑫公司所写的内容并不代表重新计价，应以案涉塑料门窗供销合同书约定的门窗256元/平方米为准；对高泉农贸市场2号楼门窗工程数量确认单所记载的弗碳门单价480元/平方米不予认可，应为490元/平方米，该确认单也可以证明案涉门窗单价为256元/平方米；对工程决算书的真实性予以认可，对关联性不予认可，**公司依照***要求对124团综合农贸批发市场2号楼、3号楼、4号楼供应门窗并安装，当时***称上述项目均由圣疆公司总承包，***并未出示3号楼、4号楼的工程决算书。圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司共同质证意见：对实际工程量确认书真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，建设方徐保国当日不在测量现场未在该确认书上签字，参加测量人应为监理公司人员，该确认书可以证明本案为加工承揽合同纠纷，***与**公司是塑料门窗供销合同书的相对人，***应承担相应的责任；对高泉农贸市场2号楼门窗工程数量确认单真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该确认单能够证明马某某是供货方，***是购买方，说明***和**公司履行了案涉塑钢门窗购销合同；对工程决算书真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，该决算书仅能证明房产公司与建筑公司进行了结算，该工程工程款从未经过圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司的账户，均由蜀鑫公司直接付给***。本院认证意见为：上述证据在一审时均出示过原件，经核对与原件无异，本院对实际工程量确认书（2021年7月4日）予以采信；因高泉农贸市场2号楼门窗工程数量确认单上载明弗碳门单价与窗户单价的字迹内容与确认单上其余字迹内容深浅程度有明显区别，不是在同一时间内书写，故本院仅对确认单上其余内容予以采信；对工程决算书与本案的关联性不予认定。

2.***通过邮寄方式提交的落款时间为2021年10月9日的辩论和最后陈述意见、落款时间为2021年10月9日的情况说明，均系复制件。**公司质证意见：辩论和最后陈述意见中***称其履行的是职务行为，个人不承担责任，一审时其称挂靠圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司进行施工，故不是履行职务行为，其不承担责任的理由不能成立；情况说明中***称已和**公司进行了结算并向**公司出具了260,000元的欠条不真实，***在一审时已承认欠款应为230,000余元，圣疆公司应当承担连带付款责任，***也要求马某某代表他向圣疆公司主张过权利，但并不能否认***所欠债务成立。根据合同约定弗碳门为490元/平方米，现***主张以480元/平方米结算，**公司不予认可。关于用房屋和酒抵债的问题，因为蜀鑫公司开发的房产都被乐山市中级人民法院查封、扣押，且圣疆公司也不同意，故***无权用房屋进行抵押。圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司共同质证意见：辩论和最后意见为***个人意见，***实际代表的是蜀鑫公司，其与圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司未签订过书面协议；情况说明反映的是***与**公司之间因欠款问题产生纠纷，可以证明**公司与***是案涉塑料门窗供销合同书的相对人。本院认证意见为：上述证据均为***个人陈述的意见，需结合其他证据综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点一，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，其具备承揽合同的一般特征，即其标的是完成一定工作成果，并具备诺成、双务、有偿的特性，但与承揽合同相比，建设工程合同的标的不是一般的定作物，而是建设工程项目即土木工程和建筑业范围内的线路、管道，设备安装工程的新建、改建、扩建及大型的建筑装修装饰活动。本案中，**公司与***签订塑料门窗供销合同书，约定***将124团枸杞批发市场2号楼塑钢门窗交由**公司制作并安装，并约定按面积计算报酬，合同书对权利义务的约定符合法律规定的承揽合同的构成要件。一审判决将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当，本院予以确认。**公司主张本案案由应为建设工程施工合同纠纷的上诉观点，本院不予支持。

本案争议焦点二，**公司完成门窗工程量的单价应如何计算。一审判决根据2021年7月4日的124团枸杞市场3#、4#楼塑料钢窗及弗碳门实际工程量确认书、2021年7月7日的高泉农贸市场2号楼门窗工程数量确认单载明的相关内容，认定**公司供应塑料钢窗的单价为253元/平方米、弗碳门单价为490元/平方米，并无不当，本院予以确认，不再赘述相同理由。**公司主张塑料钢窗单价并未经协商变更，仍应以原塑料门窗供销合同书约定的256元/平方米进行计算的上诉观点不能成立，本院不予支持。

本案争议焦点三，圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、蜀鑫公司应否对***支付**公司2号楼门窗制作安装费、逾期付款违约金承担连带责任。本案为承揽合同纠纷，**公司与***签订了案涉塑料门窗供销合同书，该合同是双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行义务，**公司向***供应了塑料钢窗、弗碳门，***作为合同相对方应承担给付报酬的义务。承担连带责任必须符合法律规定或当事人之间的约定，基于合同相对性原理，合同仅对签订并履行合同的当事人具有法律约束力。**公司在本案中主张圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、蜀鑫公司应对***支付**公司2号楼门窗制作安装费、逾期付款违约金承担连带责任的上诉观点，不符合法律规定，上述当事人之间也未进行约定，故**公司主张圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司、蜀鑫公司应对***支付**公司2号楼门窗制作安装费、逾期付款违约金承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

本案争议焦点四，圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司应否对***、蜀鑫公司连带支付**公司3号楼、4号楼门窗制作安装费承担连带责任。该争议焦点问题与上述本案争议焦点三的论述理由一致，本院在此不再赘述。**公司在本案中主张圣疆公司及圣疆公司奎屯分公司应对***、蜀鑫公司连带支付**公司3号楼、4号楼门窗制作安装费、逾期付款违约金承担连带责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

另**公司在一审时虽主张了邮寄费请求，但未在庭审中出示邮寄费票据，一审判决未支持其该项请求并无不当。

综上所述，**公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1967元（上诉人奎屯**塑钢门窗有限公司已预交），由上诉人奎屯**塑钢门窗有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈建琴

审判员　　张　悦

审判员　　刘双全

二〇二二年五月十八日

书记员　　李　蒲