克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司、***建设工程设计合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民事裁定书

（2021）新02民终433号

上诉人（原审被告）：克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区碧水路5号。    

法定代表人：王荣欣，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：盛俊艳，女，该公司企管部副经理。    

委托诉讼代理人：林长慧，男，该公司工程公司经理。    

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。    

委托诉讼代理人：陈玥含，新疆炎黄律师事务所律师。    

上诉人克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司（以下简称鼎泰公司）因与被上诉人***建设工程设计合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。    

本院认为，鼎泰公司与***就涉案争议工程签订承包合同，因***系自然人，不具备建筑施工资质，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条禁止性规定，该转包行为应认定为无效。然而，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。”之效力性规定，***作为涉案工程的实际施工人，所完成涉案工程项目质量合格，故鼎泰公司应当支付相应工程款。合同虽然约定了固定单价，但在实际履行过程中，双方将外墙真石漆保温部分、外墙石材一体板部分、门禁系统、机械挖运土方从合同项下的工程内容中予以剔除，又对塑钢窗材料规格型号进行变更，每平方米增加65元，石材一体板部分每平米调增45元每平方米，上述内容均属于合同约定的固定单价施工范围，其增加或者减少的工作量和单价，必然影响原有合同固定单价的确定，一审法院认定双方当事人已对13#、14#、15#楼承包协议中固定单价进行的实质性变更，在双方无法协商工程造价情况下，启动司法鉴定，符合法律规定。在一审诉讼中，双方当事人对鉴定机构出具的鉴定意见书初稿提出书面异议，鉴定机构进行书面答复，在2021年6月3日出庭接受法庭质询，鉴定机构工作人员当庭表示对异议内容需庭后核实，后于2021年6月20日出具终审报告，2021年6月26日庭审中，双方当事人在质证鉴定意见书时，均提出部分异议，但一审法院未通知鉴定人员出庭作出合理解释，亦未审查异议内容。鼎泰公司认为鉴定意见书有误并提起上诉，本院依法通知鉴定机构工作人员在2021年9月6日出庭接受质询，其表示部分问题需要核实，后以该异议内容未在鉴定意见初稿中未提为由，拒绝对鉴定意见书结论作出合理解释，故本院认为鉴定机构出具的鉴定意见明显依据不足，应当重新委托鉴定机构对鼎泰公司提出异议部分补充鉴定。若补充鉴定缺乏条件，应当对案涉工程重新鉴定。    

综上，因鉴定机构拒绝对鉴定意见书作出合理解释，该事由作为新事实，导致鉴定意见不能作为本案定案依据，从而一审法院认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：    

一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203民初1494号民事判决；    

二、发回新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院重审。    

上诉人克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司预交的二审案件受理费50，674.29元予以退回。    

审判长    李萍

审判员    依力亚尔乌马尔

审判员    吴婷

二〇二一年十月二十八日

书记员    郗翠清