某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新02民终234号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

委托诉讼代理人：黄卫国，新疆鼎泽凯（白碱滩）律师事务所律师。

原审第三人：克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。

法定代表人：王荣欣，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：盛俊艳，女，该公司法务。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司（以下简称鼎泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2020）新0204民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月14日公开开庭进行了审理；于5月15日以庭询方式不开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人雷霆，被上诉人***之委托诉讼代理人黄卫国，原审第三人鼎泰公司之委托诉讼代理人盛俊艳到庭参加诉讼；于6月12日以听证方式不开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人陈竹、雷霆，被上诉人***之委托诉讼代理人黄卫国，原审第三人鼎泰公司之委托诉讼代理人盛俊艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定基本事实错误，***的身份只是鼎泰公司的受托付款人，和***结算的主体应当是委托人鼎泰公司。案涉工程白碱滩翠林花园的实际开发人是王荣欣，2013年期间王荣欣是永升房地产开发公司（以下简称永升房产公司）持股40%的股东和总经理，也是当时克拉玛依新特尔建设公司（以下简称新特尔公司）的法定代表人，也就是后来的鼎泰公司。2013年，王荣欣用永升房产公司的资质开发“白碱滩翠林花园”住宅的工程项目，因永升房产公司必须由永升建设集团有限公司（以下简称永升建设公司）承建，而王荣欣在永升建设公司无施工队伍，故王荣欣和其兄王荣立于2014年找到***（***在永升建设公司施工多年，为永升建设公司第二十一队负责人），提出用永升建设公司的名义进行施工的请求，具体内容为：由新特尔公司和永升房产公司签订《合作开发协议》，永升房产公司与永升建设公司签订《建设施工合同》，后再由***以永升集团第二十一队负责人的身份内部承包此工程，但实际施工队伍由新特尔公司（鼎泰公司）自行确定并与实际施工人签订施工合同；工程款及进度款由永升房产公司支付给永升建设公司，永升建设公司再付给承包人***，***收款后按新特尔公司的指示付款；***不承担此项目的盈亏，也无义务垫付工程款，新特尔公司向***支付每平米50元的管理费。***考虑与新特尔公司多年的合作关系，便同意王荣欣、王荣立的请求。后在实际施工过程中，“白碱滩翠林花园”住宅的工程项目的B1-B7、C2-C5栋由新特尔公司指定***施工，C6-C8栋由新特尔指定张祖勇施工。2018年5月，永升房产公司与永升建设公司解除了B1-B7楼的建设施工合同，此时***施工B1-B7楼尚未完工、***施工C2-C5栋、张祖勇施工的C6-C8栋已完工。***在和鼎泰公司结算委托付款时，双方发生了纠纷。主要有以下几个方面：1．事实上***发生了垫资事实，因垫资产生的费用鼎泰公司不愿承担；2．鼎泰公司以无书面合同为由，不愿承担应向***支付的合同总价约3%（每平米50元）的管理费；3．鼎泰公司不愿承担其自行管理施工队伍而产生的给***少付、给张祖勇多付工程款的责任；4．对***受其委托向***、张祖勇、其它人员付款和***向其直接付款的数额不认可。约2019年6月，因***与鼎泰公司结算委托付款纠纷，永升建设公司专门召开协调会议，会议由永升建设公司副总何正主持，永升建设公司参加人员有副总胡越、企管部陈磊、法制办工作人员，鼎泰公司参加的人员有王磊（王荣欣侄子）等两人。此次会议因鼎泰公司否认多笔事实而没有结果。二、一审计算实际施工人工程价款的方法及适用法律错误。***作为永升建设公司的内部施工队伍，承接工程需要缴纳一定费用。***不可能在不收取任何费用的前提下将工程给***，不符合常理及建筑市场惯例。虽然目前***对***的结算方法不予认可，但一审法院不能简单的发包人与建设单位之间的工程价款总额作为***与实际施工的***之间的结算的价款，违反公平公正原则、交易习惯及市场规律。***施工完成的价款在没有约定和约定不明的情况下，其无权利要求按建设单位的资质进行结算，法院应当按照其实际发生的费用确认其工程费用，如无法确定应委托相关部门做工程价款的鉴定。三、一审没有给与***合理的举证期限，程序违法。建设工程合同纠纷相对于其它借款、买卖合同是审判实践中复杂的纠纷案件。本案法律关系复杂、当事人多，争议数额大，本应按普通程序审理，但一审法院却以简易程序审理。本案一审法院2020年底立案，2020年12月6日第一次开庭审理前，***不在克拉玛依，大部分工程技术人员也不在克拉玛依，在提出延期开庭的申请不被采纳后，便匆忙回克委托律师参加诉讼，无时间及条件收集证据。***在庭审时陈述已付款现金4000余万元，一审法官要求***的委托代理人出具付款凭证、***委托律师以不全面的3000万付款记录提交后，***立即向提出变更诉讼请求的申请，将600万元的诉讼请求提高到1,500万元。从2016年***最后一次向***付款至2018年5月永升房产公司与永升建设公司解除合同的这两年时间内，***不可能不向***索款，但一审诉讼标的却变化巨大不合理。四、关于诉讼时效。一审认为***在案涉工程施工结束后至2020年6月期间多次找***进行协商不属实。即使存在索款也是***是基于与鼎泰公司签订施工合同的事实向鼎泰公司索要（此合同***隐瞒未向法院提供），从未向***主张过权利。五、一审并未查明***与***有过“以永升房地产公司与永升建设集团公司之间的结算价”作为双方的结算价的约定，亦无其他工程价款的计算标准、依据的约定。***与***根本无签订合同的真实意思表示。六、除一审认定的扣除费用（款项）以外，尚有应从***工程款中扣除的若干费用，具体见二审举证。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

***辩称，1．虽然***将永升公司与鼎泰公司之间在案涉工程中的关系阐述得很细致，但是依然回避不了的事实是：***与永升建设公司签订了《建筑安装工程内部承包合同》，在没有参与任何施工活动的情况下从发包人永升房产公司处结算了全部5500余万元的工程款，而本案的实际施工人***在垫资完成了施工任务之后实际收到工程拨款（包括支付材料费、第三方劳务费、其他税费）4000余万元，仍有1000余万工程款没有得到偿还，为此***至今仍背负着沉重的贷款利息。2．案涉工程发包人系永升房产公司的证据很明确，已将***的工程款5500余万元全部支付给***，***如认为还有税费或者其他开支需要由***承担应当出示有关票据或拿出双方约定、法律规定等扣费依据等，这也是***起诉时暂定标的为600万元的原因，但是从一审立案调解到最后开庭阶段，***都无法提交相关证据，庭审中只是一味提出应当由鼎泰公司支付拖欠工程款。3．关于举证期限和诉讼时效问题。***在2020年12月初已经接到一审法院通知，知道***的诉讼主张，直到2021年2月最后一次开庭，长达3个月的时间如***还认为不够，只能认定其没有证据。***的上诉状也承认永升公司、鼎泰公司及***一直在就案涉工程结算事宜进行磋商，并且***垫资上千万而不追索不合常理。综上，请驳回***的全部上诉请求，维持原判。

原审第三人鼎泰公司述称，首先案涉白碱滩区翠林花园项目是永升建设公司的承包项目，之所以与鼎泰公司联系起来，是由于鼎泰公司的总经理王荣立当时在永升公司任职。***从鼎泰公司承包了康泽佳苑尚品园小区1#、2#、3#、4#、5#、13#住宅楼、S2商铺等工程工作，同时又从永升建设公司内部承包了案涉项目，***也想承包案涉项目，鼎泰公司总经理王荣立仅仅是帮***与***二人介绍了案涉工程，并没有实际参与二人的谈判与签订合同。其次，关于本案的付款责任问题。***在一审中出示的证据表明永升建设公司已经将全部案涉工程款支付给了***，而***在上诉状中也承认其并未参与工程的施工，应当履行付款义务而不是要求鼎泰公司支付。

***向一审法院起诉请求：判令***支付工程款及未付款项的利息6,000,000元（暂定）。一审庭审中，***变更诉讼请求“1．判令***支付工程款及未付款项的利息6,000,000元（暂定）”为“1．判令***支付工程款10,662,049.36元、支付拖欠工程款逾期利息4,104,889元（按年利率15.4%计算，自2018年6月10日起至2021年1月6日止），合计14,766,938.36元”。

一审法院认定事实：一、2014年5月26日，永升建设公司高建21队***与永升建设公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定由高建21队***承包“白碱滩区水牛公园北侧住宅小区C区C2-C5栋住宅”工程。2014年6月30日，发包人永升房产公司与承包人永升建设公司签订《建设工程施工合同》，约定由永升建设公司承建“白碱滩区翠林花园B1区B1-B7栋住宅”工程，承包人项目经理为陈磊。***从永升建设公司以内部承包方式承包“白碱滩区水牛公园北侧住宅小区C区C2-C5栋住宅”工程和“白碱滩区翠林花园B1区B1-B7栋住宅”工程后，在鼎泰公司的协商下，***与***达成口头协议，约定由***将上述工程交由***具体进行施工，***将工程结算款项直接支付***。后***遂组织人员对“白碱滩区水牛公园北侧住宅小区C区C2-C5栋住宅”工程和“白碱滩区翠林花园B1区B1-B7栋住宅”工程进行施工。该部分的事实，有***提交的《建筑安装工程内部承包合同》《建设工程施工合同》，***提交的《建设工程施工合同》，当事人的当庭陈述等在卷佐证，可以认定。二、永升建设公司于2014年4月编制的《白碱滩区水牛公园以北住宅小区工程C区C2-C5栋住宅施工组织设计》中“5．项目组织机构和职责分工5.1组织机构”显示：项目经理陈磊、项目技术负责人郭瑞洪、施工员沈海杰、安全员马江民、质检员徐慧建、材料员包春华、机械管理施小花、资料员田杨丽。案涉工程的项目经理陈磊、项目技术负责人郭瑞洪、施工员沈海杰、安全员马江民均为永升建设公司人员，工资由永升建设公司发放。2014年12月31日，永升建设公司与高建21队***进行进度款结算，结算金额为C区C2-C5栋住宅工程16,521,400元。2015年12月22日，永升建设公司与高建21队***进行进度款结算，结算金额为C区C2-C5栋住宅工程11,897,000元、B1区B1-B7栋住宅工程15,377,050元。2016年12月26日，永升建设公司与高建21队***进行工程进度款结算，结算金额为C区C2-C5栋住宅工程8,869,300元、B1区B1-B7栋住宅工程2,643,454元。2015年7月3日，***向***出具一份《承诺书》载明“高建21队***同志：我本人承包白碱滩区翠林花园C区C2-C5栋住宅工程，因工程需要，将该工程的质感漆、外墙保温工程分包给王波同志。负责对该劳务分包范围内施工过程中的质量、安全、工期、办理所有劳务费的结算、核定劳务工资及发放、办理所有务工人员各项保险及缴费、现场安全文明施工及日常工作全面管理，至该工程劳务作业完成。我对王波同志权限范围内的职责承担全部经济责任和相关责任，与***同志无任何关系”。2018年8月10日，鼎泰公司向永升建设公司出具一份《情况说明》载明：“关于白碱滩水牛公园C2-C5、C6-C8、翠林花园B1-B7工程项目，当初有鼎泰公司领导出面和***协商，将该工程挂靠在***所在的永升高建二十一队名下，由***、张祖勇两队伍施工，鼎泰公司直接管理。因此，该工程项目在永升建设公司财务所发生的所有费用及发生于该工程项目的外欠材料及劳务费等应有***、张祖勇两队承担，与***无关。如该工程项目出现任何经济纠纷，由鼎泰公司负责协调并给予处理。”2020年4月19日，永升建设公司向***出具一份《情况说明》载明“兹有***在施工白碱滩区翠林花园项目中领取工程款情况如下：1．白碱滩区翠林花园B1-B7栋住宅工程领取18,020,504元。2．白碱滩区水牛公园北侧C6-C8栋住宅工程领取10,545,550元。3．白碱滩区水牛公园北侧C2-C5栋住宅工程领取37,287,700元。永升集团公司与***之间就白碱滩区翠林花园项目的工程款已结清，再无争议。特此说明”。庭审中，***与***共同确认：1．永升建设公司向***支付B区B1-B7栋、C区C2-C5栋住宅工程工程款共计55,308,204元；2.2014年11月7日至2016年10月9日，***通过银行转账等方式累计向***支付工程款30,174,747.99元；3．案涉工程应当由***承担的各项支出费用为：2014年至2016年克拉玛依和协劳务公司发放***人员的劳务费8,492,301元、防水材料款586,600元、红砖款950,000元、塑钢窗款231,979.07元、永升建设公司代扣代缴劳保统筹2,318,986元和税金1,891,540.58元。案外人张祖勇对白碱滩区水牛公园北侧C6-C8栋住宅工程进行施工。2014年8月11日，新特尔公司（现鼎泰公司）与张祖勇签订《工程施工责任承包合同》，合同约定由张祖勇承包克拉玛依市白碱滩区水牛公园北“翠林B2区10、11号楼工程”。该部分的事实，有***提交的银行卡流水明细、《永升建设公司情况说明》，***提交的《承诺书》《白碱滩区水牛公园以北住宅小区工程C区C2-C5栋住宅施工组织设计》《***账目明细》《鼎泰公司情况说明》，鼎泰公司提交的《工程施工责任承包合同》，当事人的当庭陈述等在卷佐证，可以认定。三、2014年4月17日，***向永升建设公司交纳风险保障金2,000,000元。2019年4月9日，***向永升建设公司申请退回风险保障金，该公司主管领导分别于2019年7月10日、2019年7月17日签署意见同意退回风险保障金。2019年10月，***收到永升建设公司退回的风险保障金2,000,000元。2014年11月21日，***通过工商银行向孙艳跨行汇款780,000元。2015年9月2日，***通过工商银行向陈磊分别转账72,371元、1,000,000元。2015年11月27日，***通过工商银行向陈磊转账710,000元。一审法院向陈磊调查时，陈磊确认施工期间已将上述款项共计2,562,371元支付给案外人张祖勇用于C6-C8楼工程项目。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，发包人永升房产公司将其开发的“白碱滩区水牛公园北侧住宅小区C区C2-C5栋住宅”工程和“白碱滩区翠林花园B1区B1-B7栋住宅”工程发包给承包人永升建设公司，永升建设公司以内部承包方式将上述工程交由公司高建21队***承建，***又将上述工程全部转包给***。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规强制性规定无效，***将“白碱滩区水牛公园北侧住宅小区C区C2-C5栋住宅”工程和“白碱滩区翠林花园B1区B1-B7栋住宅”工程转包给***的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故***与***之间的建设工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收，***与***就案涉工程的工程价款进行了口头约定，***以此为依据要求***支付工程款符合法律规定。本案争议焦点：1．***的起诉是否超过诉讼时效；2．案涉工程价款及利息如何确定。第一，关于***的起诉是否超过诉讼时效。自当事人自知道或应当知道其民事权利被侵害之日起三年之内有权向人民法院请求保护其民事权利。***与***在案涉工程施工结束后至2020年6月期间多次就工程结算进行协商，因此，本案***提起民事诉讼，并未超过三年的诉讼时效。故对***主张诉讼请求已过诉讼时效的抗辩理由，一审法院不予采信。第二，关于案涉工程价款及利息如何确定。1．关于工程款数额计算。根据承包方永升建设公司与内部承包人***的工程款结算情况，案涉工程永升建设公司结算给***的金额为55,308,204元（白碱滩区翠林花园B1-B7栋住宅工程18,020,504元＋白碱滩区水牛公园北侧C2-C5栋住宅工程37,287,700元）。庭审中，***当庭认可已收到***支付的工程款30,174,747.99元及***在第一次庭审中确认的案涉工程实际支出的各项费用（2014年至2016年克拉玛依和协劳务公司发放***人员的劳务费8,492,301元、防水材料款586,600元、红砖款950,000元、塑钢窗款231,979.07元、永升建设公司代扣代缴劳保统筹2,318,986元、税金1,891,540.58元）。经计算，案涉工程中***已付***工程款及工程实际支出费用共计44,646,154.64元（已付***30,174,747.99元＋劳务费8,492,301元＋防水材料款586,600元＋红砖款950,000元＋塑钢窗款231,979.07元＋劳保统筹2,318,986元＋税金1,891,540.58元）。对于***提出的向鼎泰公司指定代收人陈磊、孙艳转账支付的2,562,371元应当从工程款总额中予以扣除的抗辩主张，***当庭予以否认，且陈磊确认该款项用于***支付案外人张祖勇的C6、C8工程项目，故一审法院不予采信。对于***提出在第一次提交的账目清单中漏算劳务费1,330,000元、电梯费100,000元应当从工程款中予以扣除的抗辩主张，***不予认可且***并未提交相应证据（庭后亦未补充提交）证实其抗辩主张，不予采信。对于***提出双方口头约定分别按住宅楼240元/㎡、土建安装和抹灰130元/㎡、外墙保温30元/㎡提取利润的抗辩主张，因***不予认可且***并未提交相应证据予以证实，不予采信。对于***提出的代开发票税款1,626,418.92元（30,174,747.99元×5.39%）应当予以扣除的抗辩主张，庭审中***认可代开发票扣税税率为5.39%，但否认税款系被告***交纳，***并未提交相应证据证实其抗辩主张，不予采信。综上，按照***与***的口头约定，扣除案涉工程实际已付的工程款及实际产生的材料费、税金等费用后，***还应付***案涉工程款10,662,049.36元（案涉工程总价款55,308,204元－***已支付工程款及材料等费用部分44,646,154.64元）。2．关于工程款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”合同有约定的，应当遵从当事人约定，只有在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才分别不同情况适用该条司法解释的规定。从本案***与***的口头约定来看，本院无法查明双方是否就工程款的支付时间进行了约定，由于双方自工程完工后并未就案涉工程的结算及工程款的支付达成协议，结合本案的实际情况，综合考虑永升建设公司向***最后一次结算工程款的时间（2016年12月26日）、案涉工程质保期限届满的时间（2018年12月26日）等因素，利息的计算从2018年12月27日（质保期限届满次日）起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。***与***对欠付工程款利息并没有约定，故利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。即以9,035,630.44元为基数，自2018年12月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2021年1月6日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。经计算，欠付工程款利息为922,960.30元（10,662,049.36元×年利率4.35%÷12个月×7.73个月＋10,662,049.36元×年利率4.25%÷12个月×16.53个月）。综上，一审法院判决：一、***于本判决生效之日起五日内支付***工程款10,662,049.36元；二、***于本判决生效之日起五日内支付***欠付工程款利息922,960.30元；三、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。***为证明其上诉主张申请证人张祖勇出庭作证并提交四组证据。***申请张祖勇作证拟证明一审认定***将2,562,371（陈磊1,782,371元、孙艳780,000元）元支付给张祖勇错误，因张祖勇对此予以否认，另张祖勇陈述知道***和新特尔公司签订过内部承包合同，张祖勇陈述要钱的内容证明***仅系新特尔公司的转付款人。***对证人证言不予认可，因一审中陈磊陈述其将***转款系支付给张祖勇的劳务班组而非张祖勇本人，另张祖勇陈述并未见过***和新特尔公司签订的合同仅是听说。鼎泰公司对证人证言不予认可，***一审无正当理由未申请该证人出庭作证，且张祖勇与***之间存在结算的利害关系，不应采信。本院经审查认为，一审对陈磊、孙艳的调查笔录查明，对于***向陈磊、孙艳支付2,562,371元款项，陈磊陈述用于C6-C8工程直接支付张祖勇劳务班组费用，而张祖勇陈述C6-C8工程只有***向其支付过款项，钱没有直接付给张祖勇，对于法庭询问“陈磊有无向张祖勇支付C6-C8款项时”，张祖勇陈述“这个我不知道，我得问我儿子。我儿子在管”。鉴于此，张祖勇的证言并未否认陈磊直接向其劳务班组付款的事实。另对于新特尔公司是否与***签订过合同的问题，张祖勇陈述仅是听说，不能证明该事实，最后根据当事人及证人陈述，张祖勇与***之间确实存在工程结算的利害关系。综上，本院对证人证言不予采信。

***提交第一组证据：拟证明鼎泰公司（前身是新特尔公司）在没有取得房地产开发资质时，借用永升房产公司资质开发房地产项目。鼎泰公司才是涉案房地产项目的实际开发人，借用资质期间，冠名永升房地产公司开发的翠林花园和南湖商业楼项目工程资料上都是鼎泰公司人员签署意见、直接管理。具体包括1-1《鼎泰公司企业信息》显示王荣立系新特尔公司法定代表人，2015年4月28日该公司名称变更为鼎泰公司，法定代表人为王荣欣；1-2《永升房产公司企业信息》，显示王荣欣系该公司股东，持有该公司40%股权；1-3《鼎泰集团官网公示资料》显示翠林花园与南湖商业楼项目均系鼎泰公司开发承建的项目，但政府备案工程资料上开发商均是永升房产公司；1-4《翠林花园B2区住宅工程中标结果》克拉玛依市政府采招网查询资料显示：该项目的中标人候选人第一名是新特尔公司，承建方是新特尔公司；1-5落款时间分别为2015年8月16、30日的两张《建筑安装工程（预）结算书》黎娜在建设方永升公司处签章。结算书上列明建设单位是永升房产公司、施工单位是永升建设集团，与鼎泰公司没有任何关系，但是在鼎泰公司官网上显示该项目是鼎泰公司开发承建；1-6落款日期分别为2015年12月24、26日两张永升房产公司开发的康泽佳苑《工程量（现场）签证单》黎娜代表鼎泰公司签署复核意见；1-7《关于对南湖一期06、07商业用楼工程决算情况汇报》此工程由永升房产公司发包，永升建设集团承包，但该材料上同时有王荣欣、李疆怀的签字，而王荣欣是鼎泰公司的法定代表人，李疆怀是（新特尔公司）的高管；1-8《南湖06、07号地块工地租赁、归还短缺钢管、扣件、顶丝费用（汇总）》上有鼎泰公司（新特尔公司）的高管，葛云龙签字。1-9《南湖一期06、07工程完成情况》发包方处盖章虽为永升房产公司盖章，但在发包方负责人处签字的是“周卫华”，而周卫华是新特尔公司的副总经理，其拿着永升房产公司的公章盖章；1-10《白区翠林花园C6、C7工程完工情况》发包方负责人处签字的仍为“周卫华”，其实质代表鼎泰公司（新特尔公司）审核、确认110万工程造价；1-11《2016年度房地产公司结算大表》、12张《建筑安装工程（预）结算书》结算书封皮建设单位审核人处签字的是“黎娜”，而黎娜是鼎泰（新特尔公司）经营部预算员；1-12《民事诉状》、《借条》该案系鼎泰公司以《借条》为据，在克拉玛依区人民法院起诉***（现已撤诉）。该《借条》载明：“今借到鼎泰公司白碱滩翠林花园工程款170万…”，该借条虽然是***出具的，但鼎泰公司以《借条》为据起诉，说明其认可《借条》内容，证实白碱滩翠林花园是由鼎泰公司（新特尔公司）承建的。***对第一组证据的真实性认可，对关联性及证明目的均不认可，认为系***以主观猜测推理等方式对证据进行“解读”，并将其想法强加给***，本案应按证据的客观情况来理解，案涉发包、总包合同签订者均非鼎泰公司。鼎泰公司对第一组证据发表综合质证意见为：不认可证明目的，鼎泰公司不是案涉工程的实际发包人。

对于第一组证据本院经审查认为：第一，从证明目的反映，本案二审中***主张基础法律关系为委托代付款，而在该组证据中试图证明鼎泰公司系实际发包人，二者存在矛盾不能对应；第二，从证据内容反映，该组证据并没有直接载明鼎泰公司为案涉工程发包人，系对第三人鼎泰公司身份的推测；第三，该组证据基本不涉及***，不能反映鼎泰公司是否为实际发包人，与***是否应向***支付款项之间存在必然因果关系。综上本院对该组证据的关联性及证明目的不予采信。

***提交第二组证据：《税收缴款书（税务收现专用）》《发票联》、银行POS机回单，拟证明案涉工程结算款30,174,747.99元（税率5.39%）的税款1,626,418.92元是由***缴纳，应向***扣除。***对该组证据不予认可，陈述案涉工程确实以***名义缴税，但实际全部税款系由***账户转出，为支持上述反驳观点，***提供反证：支票头两张、完税发票24张（除尾号3767票据外均为原件）。***对***提供反证中原件的真实性予以确认，但关联性不认可。鼎泰公司陈述并非案涉工程主体，对以上证据无法确认不发表意见。

对于第二组证据及反证本院经审查认为：对于***出示证据首先为复印件，其次其中部分《税收缴款书（税务收现专用）》在一审中已出示，其二审中出示的部分证据例如发票号码00882879《发票联》后附15年2月1日《票据粘贴单》可以看出“张祖勇”的名字，发票号码02151376《发票联》在品目及金额部分载明“南湖一期商业楼项目、克拉玛依飞机作业指挥部等工程”，鉴于***本人承揽多处工程的事实，其二审提交的部分票据明显非案涉工程，有混淆视听嫌疑，且均为复印件***亦不予认可。而***提交的《税收缴款书（税务收现专用）》基本为原件，结合***与***除案涉工程外并无其他工程纠纷等事实，本院对***提交该组证据不予采信，对***提交反证予以采信。

***提交第三组证据：《2016年度房产公司结算项目大表》、2018年1月24日《报告》、昆仑银行转账支票存根、永升公司出具的收条。用以证明2016年12月底***在新特尔公司（永升房产公司）工程款及时未到位情形下，垫付出470万元工程款，该款自2017年元月至2018年8月27日的利息计357,787.5元（470万元×4.35%÷12个月×21个月=357,787.5元）。***对该组证据不予认可，认为系***单方主观推断，对***与鼎泰公司、永升房产公司之间的出资情况不了解。鼎泰公司对该组证据不清楚，不发表意见。

对于第三组证据本院经审查认为：从证明目的反映，本案二审中***主张基础法律关系为委托代付款，与该组证据存在矛盾不能对应，且无论是委托关系或是建设工程施工关系，***自行垫资后要求从***处扣减亦无充分依据。故本院对该组证据的关联性和证明目的不予采信。

***提交第四组证据：根据一审笔录，1,100,000元管理费、66,000元分摊费用、100,000元电梯费用应扣除。《中国建设银行个人活期账户交易明细》证明***按鼎泰公司的要求（指示）于2015年11月13日向代收人郭延平付款3,000,000元应扣除。向陈磊支付2,562,371元款项应扣除。《高建二十一队现金预支表》等证明***承担的工地管理人员的工资339,610元。该组证据拟证明***已按照鼎泰公司指示支付给他人的款项，应当从***工程款中扣除。***对该组证据不予认可，永升公司的管理费和分摊费是在永升公司和***结算之前先行扣除的，不存在再次扣除的问题，***代理人在一审中认可的也是永升公司先行扣除管理费和分摊费用的事实，***无权替永升公司收取管理费。其他证据在一审中已经审查清楚，***向郭延平付款等均与***无关。鼎泰公司对该组证据不予认可，认为不存在鼎泰公司支付上述款项的事实。

对于第四组证据本院经审查认为：第一，从证明目的反映，本案二审中***主张基础法律关系为委托代付款，与该组证据管理费、分摊费、工人工资等均存在矛盾不能对应。第二，***并未提供鼎泰公司直接指示其向***打款的相关证据。关于向陈磊支付款项问题证人证言认定处已阐述，关于向郭延平付款的转账记录不能反映和***存在关联性。故本院对该组证据的关联性和证明目的不予采信。

本案二审查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明事实依法予以确认。另查明，***在二审审理中明确陈述，认为本案系委托代理法律关系，委托人为新特尔（鼎泰公司），受托人为***、永升房产公司、永升建设公司，通过挂靠方式，委托内容为向***付款。对于永升建设公司是否还欠付***案涉工程款项的问题，一审卷宗中《永升建设公司工程价款结算账单》均有***签字，***在5月15日庭询中亦陈述已和永升建设公司结算完毕。以上事实，有《永升建设公司工程价款结算账单》，二审5月14日《开庭笔录》、5月15日《庭询笔录》、6月12日《听证笔录》等证据在卷佐证。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系2014年的法律事实引起的争议，应适用当时的法律、司法解释。本案中***与***之间无书面合同系口头约定，因双方均系个人故建设工程施工合同因违法法律、行政法规无效。根据相关司法解释规定，案涉工程已竣工验收，***要求***支付工程款符合法律规定。本案争议焦点为：1．本案的基础法律关系及鼎泰公司身份；2．***要求从***处扣减1,626,418.92元税款是否有据；3．***要求从***处扣减垫资损失是否有据；4．***要求从***处扣减代付陈磊、郭延平款项是否有据；5．本案是否过诉讼时效。

关于第一个争议焦点。***在本案一审中并未对建设工程施工基础法律关系提出异议，其主要以扣减款事由进行抗辩。二审更换代理律师后，提出本案基础法律关系为委托关系的抗辩意见，认为委托人为新特尔公司（已变更为鼎泰公司），受托人为***、永升房产公司、永升建设公司，委托内容为向***付款。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同”本案中，首先，该委托关系系***单方陈述，既无书面合同、亦无鼎泰公司、永升房产公司、永升建设公司、***任何一方的认可；其次，***本人亦不能明确具体的委托付款金额、付款时间方式等委托内容相关的实质性内容；最后，如果按其委托关系的陈述，那么委托合同的相对方应为鼎泰公司与***、永升房产公司、永升建设公司，***为接受款项的受益人，在此种情况下，***主张扣减***各种款项无任何依据。综上所述，***主张本案为委托代理关系依据不足且与***其他主张存在明显矛盾，一审认定本案为建设工程施工合同法律关系正确。在建设工程施工合同法律关系中，对于***主张鼎泰公司为实际发包人应承担向***付款责任的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一，根据相关司法解释规定，发包人只有在明确欠付工程款的情况下才可能对实际施工人承担付款责任，本案中，案涉工程款先由永升房产公司与永升建设公司结算，再由永升建设公司与***结算，那么在永升房产公司与永升建设公司并无工程款争议的情况下，一审查明证据及***在二审亦陈述与承包人永升建设公司就案涉工程已结算完毕，故现有证据不能反映存在发包人欠付工程款事实，无论鼎泰公司是否为所谓“实际发包人”，均不影响***向***支付结算款项。第二，本案中亦无***与鼎泰公司或新特尔公司之间存在案涉工程约定实际施工或付款的证据。第三，***陈述参与到本案工程的动机为50元/㎡的管理费，但并未提交任何证据证明存在该约定，***亦不予认可。综上所述，在发包人与承包人无工程款争议的况下，***应当将从承包人处结算款项支付给实际施工人***，其关于50元/㎡的管理费的主张因缺乏证据本案不予支持，结合鼎泰公司、***、永升建设公司之间存在其他工程承包关系的事实，如果***认为和鼎泰公司、永升建设公司存在其他争议可另行解决，鼎泰公司身份不影响***向***履行付款义务。

关于第二个争议焦点。在证据认定部分已论述，因***提供缴税票据原件，根据优势证据原则，***未能提供更充分的证据证实其主张，对***主张扣减税款的主张不予支持。

关于第三个争议焦点。在证据认定部分已论述，***与***之间并未就垫资问题进行过约定，且双方合同无效，***主张其垫资成本由***承担无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第四个争议焦点。已查明***向陈磊、孙艳支付款项的事实无争议，对于陈磊直接向张祖勇劳务班组付款的陈述，张祖勇的证言并未明确否定，***也未能提供其他证据佐证，具体阐述及其他证据在认证部分已论述。故***主张向陈磊、孙艳付款由***承担无事实和法律依据，本院不予支持。如果***认为案外人陈磊、孙艳存在不当得利并提供充分的证据可另诉解决。

关于第五个争议焦点。因***与***之间并无书面合同明确约定付款期限，***在上诉理由中亦陈述“从2016年***最后一次向***付款至2018年5月永升房产公司与永升建设公司解除合同的这两年时间内，***不可能不向***索款”。考虑到本案标的巨大、款项结算情况、工程质保期限届满的时间（2018年12月26日）等因素，一审认定本案未超过诉讼时效并未不当，本院予以确认。

另，本案***在上诉理由中提到一审未给予其充分的举证期间，但根据一审开庭次数、审理时间及***二审举证情况，一审程序并无违法。***在二审期间变更代理人及抗辩思路，二审亦给予其充分的举证、质证期间。考虑到诉讼成本问题，本案组织双方当事人调解，但双方调解金额差距过大无法达成一致。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费91,310元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　　萍

审判员　木尼然　　吐拉克

审判员　严　　　　　　曦

二〇二一年六月三十日

书记员　穆耶赛尔依力哈尔