某某、新疆华科电力设备有限责任公司等民事二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川14民终1329号

上诉人（原审被告）：***,男，汉族,1968年1月25日出生,住河南省尉氏县。

上诉人（原审被告）：新疆华科电力设备有限责任公司,住所地:新疆巴州库尔勒市新华南路南侧新城花园1栋10层1单元1004室。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审原告）：四川省万阳电缆有限公司，住所地：仁寿县视高工业园区。

法定代表人：林朝前，董事长。

委托诉讼代理人：李德惠，女，该单位工作人员。

上诉人***、新疆华科电力设备有限责任公司(以下简称：华科公司)因与被上诉人四川省万阳电缆有限公司（以下简称：万阳公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院(2021)川1421民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***、华科公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判由两上诉人支付被上诉人违约金1438.84元。事实和理由：1.一审法院认定上诉人违约没有事实依据。通过付款和发货行为可知，双方并未完全按照合同约定条款实际履行，应当视为双方已经通过实际行动改变了合同的具体履约内容，故对于已经履行的内容不应当视为违约。2.违约金计算应按照逾期付款94728.87元自2021年1月4日开始至5月27日止，按LPR利率3.85%计算，故上诉人仅须支付被上诉人1438.84元。

万阳公司辩称，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，上诉人认为双方已通过实际行动改变合同履约内容于法无据；双方明确约定违约金计算标准是0.065%，该标准并不违反法律规定，一审法院按日利率0.03%计算是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

万阳公司向一审法院起诉请求：1.判令华科公司支付货款94728.87元及逾期付款违约金(违约金由六部分组成：①以100000元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2018年12月17日计算到2018年12月29日的违约金780元;②以300000元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2018年12月30日计算到2019年3月6日的违约金12870元;③以200000元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2019年3月7日计算到2019年4月12日的违约金4680元;④以50000元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2019年4月13日计算到2019年4月17日的违约金130元;⑤以294728.87元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2019年5月29日计算到2019年11月27日的违约金34866.43元;⑥以194728.87元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2019年11月28日计算到2021年1月3日的违约金50882.92元;⑦以94728.87元为基数,接每日万分之六点五的标准,从2021年1月4日计算到2021年5月27日违约金为8805.14元，以上违约金暂合计113014.48元。）2.判令***对华科公司所负债务承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2018年12月17日，万阳公司与华科公司签订《工业品买卖合同》，合同约定了结算方式和期限：本合同签订当日内，甲方（华科公司）预付100000元给乙方（万阳公司）作为预付款即定金；在本合同约定产品发货前或本合同生效之日起12日内（以二者先到时间为准），甲方支付200000元给乙方；在交货之日起40日内或在本合同生效之日起62日内（以二者先到时间为准），甲方一次性付清余款计294728.87元给乙方。合同约定的违约责任：1.在甲方按照以上约定付款的情况下，乙方逾期交货的，每逾期一天，应支付甲方未交货部分的0.065%违约金。2.甲方逾期付款的，每逾期一天，应支付乙方逾期付款部分的0.065%违约金。...4.丙方（***）自愿作为甲方的付款担保人，如果甲方没有按照以上约定付款给乙方，丙方应代甲方按以上约定付款给乙方且承担甲方的违约责任，乙方有权直接要求丙方按照以上约定付款乙方，在乙方按照以上约定收齐全部款项的同时，丙方的担保责任终止。2018年12月17日，万阳公司和华科公司在合同上加盖公章，***在买受人担保处签字。2019年3月6日，华科公司支付100000元，2019年4月12日支付150000元，2019年4月17日支付50000元，2019年11月26日支付100000元，2021年1月4日支付100000元，2021年5月27日支付94728.87元，货款已经支付完毕。2019年4月17日，***于产品验收单上签字确认收货。

一审法院认为，万阳公司和华科公司之间签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，合同合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行。万阳公司履行了全部交货义务，华科公司应当及时给付货款。从华科公司支付货款的时间和合同约定的履行时间来看，每一期支付均有延迟，应支付违约金。综合本案合同实际履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定华科公司按每日万分之三标准计算违约金。按照万阳公司主张的违约金计算时间，违约金计算方式为：①以未付货款100000元为基数按年每日0.03%的标准从2018年12月18日计算到2018年12月29日为330元;②以未付货款300000元为基数按年每日0.03%的标准从2018年12月30日计算到2019年3月6日为5940元;③以未付货款200000元为基数按年每日0.03%的标准从2019年3月7日计算到2019年4月12日为2160元;④以未付货款50000元为基数按年每日0.03%的标准从2019年4月13日计算到2019年4月17日为60元;⑤以未付货款294728.87元为基数按年每日0.03%的标准从2019年5月29日计算到2019年11月26日为16003.78元;⑥以未付货款194728.87元为基数按年每日0.03%的标准从2019年11月27日计算到2021年1月4日为23601.14元;⑦以未付货款94728.87元为基数按年每日0.03%的标准从2021年1月5日计算到2021年5月27日为4035.45元，以上违约金合计52130.37元。）按照合同约定***对此承担连带保证责任。遂判决：一、新疆华科电力设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川省万阳电缆有限公司违约金52130.37元；二、***对上述被告新疆华科电力设备有限责任公司应承担的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回四川省万阳电缆有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***、华科公司提交：1.万阳公司工作人员周泉与***的微信聊天记录（2020年1月24日与2019年4月12日），2019年4月12日微信记录为：周泉回复“李总：货款15万已经收到，正在安排发货”；2020年1月24日微信记录为周泉发送“衷心的感谢过去一年...”。2.华科公司工作人员朱斌玉出具的书面证明一份。主要内容为:被上诉人每次发货，都是上诉人打款后，双方沟通才会发货，货到了新疆也要被上诉人同意才能卸货，故双方通过实际行动改变了合同的具体履约内容，被上诉人同意上诉人延期支付剩余货款。上述证据拟证明：上诉人和被上诉人双方已通过实际行动改变原合同内容，双方经过电话沟通，没有违约。被上诉人质证认为，万阳公司并未授权任何人改变合同付款时间和金额，微信记录显示的内容也仅是对付款金额的确认，并未改变合同约定的付款时间和付款金额；对上诉人员工的书面证词内容不予认可，被上诉人于2019年4月17日一次性交付合同的全部货物，并非打一次款交一次货，被上诉人并未同意上诉人延期支付货款。

本院认为，微信记录显示的内容不能证明双方就合同内容进行变更，部分微信记录与本案待证事实无关。朱斌玉没有出庭作证，且朱斌玉系上诉人华科公司员工，与本案当事人存在利害关系，其书面证言不足以证明上诉人待证事实。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：万阳公司和***、华科公司是否已经协商改变了合同约定的付款时间和金额；一审认定的违约金数额是否恰当。

万阳公司与华科公司签订《工业品买卖合同》后，万阳公司实际履行了全部交货义务，华科公司作为买受人应当向万阳公司支付相应货款。从华科公司实际每次支付货款的时间来看，每一期支付均有延迟。***、华科公司上诉主张双方已通过协商及实际行动改变了原合同内容，但提供的证据不能证明双方就合同内容进行了协商并变更了合同约定内容。被上诉人对于上诉人逾期支付的货款予以了接收，虽并无证据证明被上诉人在接收货款时主张了逾期付款违约金，但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”规定，二上诉人认为双方已经实际行为改变合同约定、二上诉人就部分迟延支付的货款不应支付违约金的主张不能成立。按双方签订的合同约定，甲方逾期付款的，每逾期一天应支付乙方逾期付款部分的0.065%违约金。***、华科公司在一审过程中主张约定的违约金标准过高，一审法院综合合同实际履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整，酌定违约金按每日万分之三标准计算违约金并无不当。

综上，华科公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1067.00元，由***、新疆华科电力设备有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　廖　敏

审 判 员　　罗卫平

审 判 员　　辛利平

二〇二一年十月二十六日

法官助理　　何　娟

书 记 员　　张　瑜