西***律师事务所与新疆聚鼎建设工程有限公司、新疆聚鼎建设工程有限公司堆***分公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院 民事判决书 （2021）藏01民终243号 上诉人（原审原告）：西***律师事务所，住所地西藏自治区拉萨市纳金路城关区法院对面。 负责人：洛桑晋美，系该所主任。 委托诉讼代理人：***，西***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆聚鼎建设工程有限公司，住所地新疆自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路516号友好步行街石油商住楼902,统一社会信用代码91650103072231107T。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，西藏法鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：嘎***，西藏法鉴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：新疆聚鼎建设工程有限公司堆***分公司，住所地西藏自治区拉萨市堆***区工业园区管委会925号，统一社会信用代码91540125MA671D2755。 负责人：***，系该分公司负责人。 委托诉讼代理人：***，西藏法鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：嘎***，西藏法鉴律师事务所实习律师。 上诉人西***律师事务所因与被上诉人新疆聚鼎建设工程有限公司（以下简称新疆聚鼎公司）、新疆聚鼎建设工程有限公司堆***分公司（以下简称新疆聚鼎堆龙分公司）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西***律师事务所的委托诉讼代理人***，被上诉人新疆聚鼎公司和新疆聚鼎堆龙分公司的委托诉讼代理人***、嘎***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西***律师事务所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判新疆聚鼎公司支付上诉人律师代理费1 072 424元，违约金214 483.3元，并判决新疆聚鼎堆龙分公司承担连带支付责任；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与新疆聚鼎公司存在委托代理关系。1.协议书虽是上诉人与新疆聚鼎堆龙分公司签订，但新疆聚鼎堆龙分公司系新疆聚鼎公司的分支机构，西藏中瑞矿业开发有限公司（以下简称西藏中瑞公司）与新疆聚鼎公司建设工程施工合同纠纷案中西藏中瑞公司实际是欠付新疆聚鼎堆龙分公司款项。该案所有的证据材料都是新疆聚鼎堆龙分公司提供，但该案的起诉状、委托书、证据目录等材料上加盖的是新疆聚鼎公司印章。上诉人完全有理由相信新疆聚鼎堆龙分公司有权代表新疆聚鼎公司签订协议书。2.上诉人与新疆聚鼎公司虽然未直接签订书面委托代理合同，但新疆聚鼎公司诉西藏中瑞公司案件中上诉人指派律师参与诉讼，新疆聚鼎公司从未提出异议，应视为新疆聚鼎公司追认了新疆聚鼎堆龙分公司代其签订协议书的行为。3.协议书是上诉人给新疆聚鼎公司代理案件的基础，上诉人与新疆聚鼎公司没有委托代理合意，新疆聚鼎公司不会给上诉人出具委托书，并就西藏中瑞公司提出管辖异议，让上诉人律师参与一审、二审审理。故上诉人与新疆聚鼎公司存在书面委托代理关系，本案不适用《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定。4.即使上诉人与新疆聚鼎公司没有签订书面代理合同，也不能认定上诉人与新疆聚鼎公司不存在委托代理关系，而判决驳回上诉人的诉讼请求。二、新疆聚鼎公司在给上诉人办理委托书后，上诉人与新疆聚鼎公司只对协议书约定的代理方式进行了变更，即由风险代理变更为非风险代理，对其他约定并未变更。该事实一审判决书未予回应。1. 在西藏中瑞公司案件中，上诉人提交了律师代理费计算依据《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》，而非根据双方签订的风险代理合同协议书计算。2.新疆聚鼎公司提交的证据显示西藏中瑞公司案件中主张的律师代理费为107.2424万元，如代理方式未发生变更，按照协议书约定应收取的律师代理费为93.2872万元。3.新疆聚鼎公司与上诉人解除委托代理关系后，另行委托其他律师代理西藏中瑞公司案件，其重新提交的起诉状仍保留了主***代理费的诉请。4.虽然上诉人、新疆聚鼎公司在代理方式发生变更后没有签订书面委托代理合同，但根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条、第二条规定，结合本案，西藏中瑞公司案件中，新疆聚鼎公司按照《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》计算律师代理费并要求西藏中瑞公司支付，能够认定上诉人与新疆聚鼎公司对代理方式变更的合意。又根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，本案中，除协议书约定的代理方式发生变更外，约定的其他权利义务、违约责任，因上诉人与新疆聚鼎公司无变更的意思表示，故协议书其他内容未进行变更。三、根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，即使上诉人与新疆聚鼎公司对律师代理费约定不明确，新疆聚鼎公司仍应按照《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》支付上诉人律师代理费。四、上诉人与新疆聚鼎公司存在委托代理合同关系，但新疆聚鼎公司单方解除了与上诉人律师的委托代理关系。即新疆聚鼎公司将西藏中瑞公司案件委托给上诉人律师代理后，上诉人律师做了大量工作，但就在开庭的前几日，新疆聚鼎公司通知上诉人律师不需出庭，单方变更了代理人。五、上诉人诉请的律师代理费107.2424万元，系上诉人的可得利益损失；违约金21.4483万元，系新疆聚鼎公司应承担的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条、第四十九条规定，新疆聚鼎公司单方解除与上诉人的委托代理关系，已构成违约，应当承担违约责任。六、新疆聚鼎堆龙分公司对新疆聚鼎公司支付上诉人的全部款项应承担连带支付责任。协议书是新疆聚鼎公司委托新疆聚鼎堆龙分公司与上诉人签订，且新疆聚鼎堆龙分公司为西藏中瑞公司实际债权人，故新疆聚鼎堆龙分公司作为新疆聚鼎公司的分支机构及利益共同体，应当对新疆聚鼎公司应支付上诉人的全部款项承担连带责任。 新疆聚鼎公司辩称，一、新疆聚鼎公司与上诉人之间未签订书面委托代理合同，违反法律规定。1.新疆聚鼎公司与上诉人未签订任何书面的委托代理合同。上诉人提供的协议书的当事人甲方为上诉人、乙方为新疆聚鼎堆龙分公司，且该协议书约定的内容也未涉及新疆聚鼎公司，因此上诉人以协议书向新疆聚鼎公司主张双方存在委托代理合同法律关系，没有事实和法律依据，且上诉人未提供任何证据证明，新疆聚鼎公司委托新疆聚鼎堆龙分公司与上诉人签订协议书。上诉人作为律师事务所应当知***事务所与当事人建立须有书面委托合同，上诉人不能以其与新疆聚鼎堆龙分公司签订的协议书要求新疆聚鼎公司承担责任。2.上诉人应当根据法律规定，规范执业，其不规范执业行为由此造成的损失应当自行承担。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定，新疆聚鼎公司与上诉人之间存在以律师代理费为1 072 424元的有偿代理法律关系，上诉人应当根据职业规范，与新疆聚鼎公司达成合意，并签订书面的委托代理合同，但上诉人未与新疆聚鼎公司签订书面委托代理合同，双方不存在上诉人所称的有偿委托代理关系。因上诉人违反律师法规定的执业规范，存在重大过错，由此造成的损失应当自行承担。二、上诉人无法证明代理方式由风险代理转变为普通代理，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，本案中，上诉人应当提供书面的委托代理合同以及变更合同的补充协议，证明其与新疆聚鼎公司之间存在代理费为 1 072 424元的委托代理合同关系。但上诉人仅提交了与新疆聚鼎堆龙分公司签订的协议书、以及新疆聚鼎公司诉西藏中瑞公司案件中主张支付律师代理费的相关诉讼文书材料，无法证明新疆聚鼎公司与上诉人之间存在代理费为1 072 424元的有偿代理合同法律关系。三、因上诉人与新疆聚鼎公司之间未签订书面委托代理合同，上诉人代新疆聚鼎公司办理的前期庭审准备工作应视为无偿代理。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定，新疆聚鼎公司与上诉人应当采用书面形式订立委托代理合同，合同内容应由双方当事人意思自治，诉讼代理是否收费及收费标准、收费数额，应由双方当事人约定，但双方未订立书面委托代理合同，违反律师法相关规定，委托代理合同不成立，双方不存在书面委托代理合同法律关系，故上诉人不能证明双方建立了有偿委托代理合同关系。四、上诉人委派的律师在代理案件过程中存在重大过错，侵害了新疆聚鼎公司的财产利益致使其终止了上诉人之间的无偿委托代理关系。（一）上诉人委派的律师未能尽到勤勉尽责义务。上诉人向西藏自治区高级人民法院提交的起诉状中将月息错误的写成204%，明显违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息的规定，严重侵害了新疆聚鼎公司的合法权益，且主张的律师代理费1 072 424元，高于按照该案诉讼标的额45 571 200元，依据协议书约定计算出的风险代理费911 424元，明显存在计算错误，加重了新疆聚鼎公司的诉讼成本。（二）上诉人委派的律师恶意抬高诉讼标的，给新疆聚鼎公司造成严重经济损失。上诉人按照月息2.4％，向法院主张不可能获得支持的利息2 545 200元，致使新疆聚鼎公司多缴纳诉讼费27 161.6元，该损失已不可挽回。（三）上诉人委派的律师放弃新疆聚鼎公司的合法权利，侵害公司利益。上诉人委派的律师放弃向中瑞矿业公司主张生效判决确定的履行之日起至工程款及机械设备款付清之日期间的利息，新疆聚鼎公司每月将至少损失60.6万元。（四）上诉人委派的律师在诉西藏中瑞公司长达一年时间里仅向法院提交了一份《西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导标准》，导致新疆聚鼎公司诉请的律师代理费无法获得法院的支持，给新疆聚鼎公司造成了严重的经济损失。综上，新疆聚鼎公司为避免造成更大的损失，决定更换代理律师，并且变更了诉讼请求。五、新疆聚鼎公司与上诉人之间未成立任何书面的委托代理合同，更未约定违约责任，上诉人以新疆聚鼎公司瑕疵履行合同为由要求承担违约责任没有事实和法律依据。新疆聚鼎公司与上诉人在前期无偿委托关系存续期间未约定任何违约条款。同时在无偿委托关系存续期间由于上诉人屡次弃新疆聚鼎公司利益不顾，给新疆聚鼎公司造成难以弥补的损失，在双方继续存续委托代理关系的信赖基础丧失后，新疆聚鼎公司才与上诉人解除无偿委托代理关系。综上，上诉人的诉求缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 新疆聚鼎堆龙分公司辩称，一、上诉人无权要求新疆聚鼎公司承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，分公司在不具备法人资格的情况下，总公司自身的民事责任应当由总公司自行承担，且上诉人与新疆聚鼎公司未约定由新疆聚鼎堆龙分公司承担连带责任。上诉人要求新疆聚鼎堆龙分公司承担连带责任不符合法律规定，新疆聚鼎堆龙分公司不应承担连带责任。综上，上诉人的诉求缺乏事实及法律依据， 请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 西***律师事务所向一审法院起诉请求：1．判决被告新疆聚鼎公司支付原告律师代理费1 072 424元；2．判决被告新疆聚鼎公司支付原告违约金214 483.3元；3．诉讼费由被告承担；4．被告新疆聚鼎堆龙分公司在本案中承担连带责任。 一审法院认定事实：西***律师事务所以新疆聚鼎公司名义办理了新疆聚鼎公司与西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼有关的工作即书写起诉状，代为立案，但未签订书面的委托代理合同。新疆聚鼎公司在该案开庭前变更了受委托方。 一审法院认为，原告依据其与新疆聚鼎堆龙分公司于2018年9月25日签订的协议书、自制的民事起诉状、证据目录、西藏中瑞公司（采掘）掘进、采矿工程承包合同、关于商讨采掘工程承包合同的函、还款协议（二）、西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准、（2018）藏民初22号案件受理案件通知书、（2019）最高法民辖终332号民事裁定书、（2019）最高法民辖终332号应诉通知书、（2019）藏民辖5号民事裁定书主张原告与被告新疆聚鼎公司之间存在委托代理合同关系，主张被告新疆聚鼎公司支付原告律师代理费1 072 424元及违约金214 483.3元，被告新疆聚鼎堆龙分公司在本案中承担连带责任。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”在（2018）藏民初22号新疆聚鼎公司与西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告作为接受委托一方，未与被告新疆聚鼎公司签订书面的委托代理合同，违反了法律规定。原告陈述新疆聚鼎堆龙分公司与其签订的协议书中包括了新疆聚鼎公司诉西藏中瑞公司案件在内。但对此原告提交的证据不足以证明其主张。原告作为律师事务所，对法律实务具有更高的专业性和注意义务，对进行司法程序的严肃和权威性，对此类委托须具备书面要求，须以律师事务所名义进行，须有权主体签署且注明委托内容、授权情况等事宜应当明知。据此，原告要求被告新疆聚鼎公司支付律师费1 072 424元及违约金214 483.3元，被告新疆聚鼎堆龙分公司在本案中承担连带责任的诉请，于法无据，法院不予支持。综上，原告的全部诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告西***律师事务所的全部诉讼请求。案件受理费16 382.17元，由西***律师事务所负担。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。具体认定如下：上诉人提交第一组证据委托书、解除委托声明、人民法院诉讼费专用发票、送达回证、西藏自治区高级人民法院调解笔录各一份，欲证明：上诉人与新疆聚鼎公司存在委托代理关系新疆聚鼎公司接受了上诉人的代理，法院也认可上诉人与新疆聚鼎公司之间的委托代理关系，以及新疆聚鼎公司单方面解除了与上诉人之间的委托代理关系。新疆聚鼎公司与新疆聚鼎堆龙分公司对该组证据的质证意见一致，认为上诉人因自身原因逾期举证，对该组证据不予质证，但作出如下说明：1.法院认可委托代理关系，不代表双方之间存在书面委托代理合同。2.新疆聚鼎公司单方解除与上诉人的无偿委托代理关系，是基于上诉人的过错。3.在上诉人提交的该组证据中无书面委托合同，证明双方之间存在的是无偿委托代理关系。本院对该组证据的三性予以确认，该组证据能够证明上诉人代新疆聚鼎公司参与了其与西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷案件的庭前相关工作，以及该案开庭前新疆聚鼎公司更换了委托诉讼代理人的事实。上诉人提交的第二组证据民事起诉状（上诉人所写）、民事起诉状（新疆聚鼎公司更换的代理人所写）各一份，欲证明上诉人与新疆聚鼎公司的代理方式由风险代理变更为非风险代理。新疆聚鼎公司与新疆聚鼎堆龙分公司对该组证据的质证意见一致，认为上诉人因自身原因逾期举证，对该组证据不予质证，但作出如下说明：1.上诉人撰写的民事起诉状有明显失误，即利息错写成204%，过多主张利息，损害新疆聚鼎公司的财产利益，故新疆聚鼎公司终止了与上诉人的无偿委托代理关系。2.该证据无法证明代理方式变更的事实。本院对该组证据三性予以确认，但该组证据仅能证明上诉人撰写的民事起诉状内容及新疆聚鼎公司变更代理人后撰写的起诉状的具体内容，而不能证明上诉人与新疆聚鼎公司从风险代理委托合同关系变更为非风险代理委托合同关系的事实，故对该组证据欲证明的事实不予采纳。上诉人提交第三组证据授权委托书一份，欲证明新疆聚鼎公司与上诉人解除委托代理关系后委托王***代理该案。新疆聚鼎公司与新疆聚鼎堆龙分公司对该组证据的质证意见一致，认为上诉人因自身原因逾期举证，对该组证据不予质证，但作出如下说明：该份授权委托书与本案的争议的事实不具有关联性。本院对该份证据的三性予以确认，该份证据能证明2019年11月27日新疆聚鼎公司授权委托王***参与其与西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷案件及相关的代理权限，故对该份证据的证明目的予以采纳。 本院二审查明的事实及依据的证据与一审法院基本一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见及庭审调查，归纳本案争议焦点并评析如下： 关于上诉人主张与新疆聚鼎公司之间形成有偿委托代理合同关系的认定问题。上诉人提交协议书、两份民事起诉状西藏自治区律师诉讼代理服务收费政府指导价标准主张双方之间形成有偿委托代理合同关系，且代理费的计算标准从风险代理变更为普通代理。新疆聚鼎公司对此抗辩称双方之间未签订任何书面委托代理合同，上诉人代新疆聚鼎公司参与西藏中瑞公司建设工程施工纠纷案件的前期诉讼活动系基于双方的友好关系而进行的无偿代理行为，双方之间不存在有偿代理，未对代理费的计算标准及代理方式变更达成合意。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”及《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”之规定，本案中，上诉人虽以协议书主张双方之间形成委托代理合同关系，但该协议书签订主体并非新疆聚鼎公司，且协议书中也无新疆聚鼎公司委托上诉人代理其与西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷案的内容，该协议书对新疆聚鼎公司不具有约束力。而上诉人提交的两份民事起诉状及新疆聚鼎公司与西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷案件中的委托手续及诉讼材料，仅证明上诉人在该案中有新疆聚鼎公司的授权委托，但不能证明上诉人与新疆聚鼎公司就该案中的代理事项、代理方式、代理期限及违约责任等主要权利义务形成合意。**，上诉人作为专业提供法律服务的机构，在本案中未规范执业，未与当事人签订书面委托合同，由此造成的不利后果应由上诉人自行承担。据此，上诉人主张与新疆聚鼎公司之间形成有偿委托代理合同关系以及从风险代理变更为普通代理的事实，缺乏合同依据，本院不予支持。一审对此认定并无不当，应予维持。 关于上诉人主张新疆聚鼎公司应向其支付代理费及违约金的认定问题。上诉人主张基于双方之间形成的委托代理合同关系，以及新疆聚鼎公司单方解除委托合同的事实，新疆聚鼎公司应承担支付代理费及违约金的违约责任。新疆聚鼎公司抗辩称双方之间未签订书面委托代理合同，也无违约责任的约定，且新疆聚鼎公司变更委托代理人是基于上诉人的诉讼代理行为存在严重过错，侵害公司权益所致，新疆聚鼎公司无违约行为，不应承担违约责任。本院认为，上诉人虽为新疆聚鼎公司完成西藏中瑞公司建设工程施工合同纠纷案件的前期诉讼工作，但上诉人未举证证明双方对该代理是否收费、收费标准及能否变更代理人等合同内容达成合意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”之规定，新疆聚鼎公司有权单方解除与上诉人之间的委托合同关系，而上诉人主张的代理费及违约金，缺乏合同依据，且上诉人未提供证据证明新疆聚鼎公司与其解除委托合同给上诉人造成了实际损失。故上诉人的该项主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审对此认定并无不妥，应予维持。 关于上诉人主张新疆聚鼎堆龙分公司承担连带责任的问题。上诉人以新疆聚鼎堆龙分公司作为协议书签订方，系西藏中瑞公司案件的收益主体，主张该公司承担连带责任。新疆聚鼎堆龙分公司抗辩称新疆聚鼎堆龙分公司在本案中承担连带责任既无合同约定，也不符合法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，本案中，新疆聚鼎堆龙分公司不具有民事责任主体资格，也不符合法定承担连带责任的情形。上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。一审对此认定并无不妥，应予维持。 综上所述，西***律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16 382.17元，由西***律师事务所负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　高 小 红 审　　判　　员　　　**央宗 审　　判　　员　　　赵　　青 二〇二一年三月二十九日 书　　记　　员　　　拉姆次仁