新疆北新房地产开发有限公司与新疆千城汇鑫建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新01民终2966号

上诉人（原审被告）：新疆北新房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路**时代广场******。

法定代表人：丁江新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭炫彤，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆千城汇鑫建设工程有限公司，住所地新疆维吾，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路北一巷**时代广场小区********

法定代表人：王梓豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马勤，乌鲁木齐市米东区鑫瑞法律服务所法律工作者。

上诉人新疆北新房地产开发有限公司（以下简称北新房产公司）因与被上诉人新疆千城汇鑫建设工程有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人北新房产公司的委托诉讼代理人张新萍、郭炫彤，被上诉人汇鑫公司的委托诉讼代理人马勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北新房产公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项中判决我公司给付汇鑫公司工程款1,240,842.99元的诉讼请求，改判驳回汇鑫公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。我公司与汇鑫公司在合同中对于工程款的支付作了明确的约定，合同第19条第2款约定：植物栽植的成活率应达95%，如有未成活植物，乙方须在两年养护期内补种后达到95%成活率，甲方将按实际成活率进行工程款支付。这是一个附条件支付工程款的合同，目前代建方兵团机关事务管理局正在对绿化种类、成活率进行复验，复验后需满足成活率达到95%这一条件才能支付剩下全部的工程款。由此看来，支付剩余工程款的条件尚未成就。一审法院判决我公司给付汇鑫公司涉案工程剩余的全部工程款无任何事实和法律依据，不能成立，请求二审法院支持我公司的上诉请求。

汇鑫公司辩称，北新房产公司的上诉请求不能成立。涉案工程约定的保护期和保修期已满，双方已对工程进行竣工验收，并由双方当事人签字盖章确认，所有合同也都经过审核审计，对欠付数额也没有任何异议。请求驳回上诉，维持原判。

汇鑫公司向一审法院起诉请求：1．要求北新房产公司支付工程款1,240,842.99元；2．要求北新房产公司支付迟延给付利息223,351.73元（自2016年5月15日至2019年11月14日按年7.17％计）。

一审法院认定事实：2016年4月，汇鑫公司（施工方）与北新房产公司签订《建设工程施工合同》，约定：代建方受兵团机关事务管理局委托与施工方就施工工程及有关事项协商一致，共同达成如下协议：工程名称兵团机关卡子湾住宅小区主干道绿化施工项目，资金来源自筹资金，工期2016年4月15日－5月15日，工程质量符合合格标准，签约合同价5,467,537.31元；代建方承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；施工方提供履约担保，以现金或支票形式提供合同价款10％作为履约保证金，工程完工验收合格后退还；付款周期为工程施工完毕后；工程完工后经监理公司、项目管理公司、代建方委托的造价咨询单位等三方审核确认的工程量报表支付，工程竣工结算批准后转工程款。工程款累计支付到工程总价款的80％时停止，待工程竣工验收合格以审计机关的审计价为工程结算依据，工程结算后付至结算价款的95％，留5％的结算价款作为工程质保金，质保期满经确认无遗留问题无息返还。缺陷责任期为竣工验收合格并交付代建方之日起24个月；保修期限：养护、保修期限按《建设工程质量管理条例》的规定执行，本工程混凝土结构质保期同主体结构，植物种、植管材为2年，其它的按有关规定执行；植物栽植的成活率应达95％，如有未成活植物，乙方须在两年养护期内补种后达到95％成活率，甲方将按实际成活率进行工程款支付；根据国家和新疆乌鲁木齐的相关税法政策规定，在营改增后应提供与其政策要求相一致的发票进行款项结算（收据单位名称由代建方提供）。合同签订后，汇鑫公司开始施工。2016年5月10日，汇鑫公司申请竣工验收。2016年10月24日，北新房产公司对汇鑫公司已施工完毕的涉案工程进行现场实测确认，形成《现场实测工程量汇总表》。2016年11月3日，该工程通过北新房产公司竣工验收，随即交付使用。2016年11月15日，新疆惠文建设项目管理咨询有限公司受委托出具《兵团机关卡子湾住宅小区主干道绿化项目结算审核报告书》，审定涉案绿化工程造价值5,240,842.99元，建设单位兵团机关事务管理局、代建单位北新房产公司、施工单位汇鑫公司共同在该《建设工程造价咨询审核定案书》上盖章确认。汇鑫公司施工期间，先后于2016年6月20日和11月9日收到涉案工程价款各2,000,000元。其中2016年11月9日汇鑫公司向北新房产公司书面申请工程款资金时，北新房产公司在该资金申请报告交己方财务时备注“目前已支付2,000,000元工程款。尚未开具发票，根据尹总同意，本次暂付2,000,000元，发票要求下次付款前一次开齐”。一审法院认为，北新房产公司与汇鑫公司之间系建设工程施工合同关系，对此，北新房产公司并无异议，该施工合同内容不违反法律规定，合同有效。本案争议的焦点是：1．汇鑫公司是否完全、适当履行了约定的绿化义务；2．北新房产公司所作委托代建合同先履行抗辩能否对抗汇鑫公司对其的工程价款给付请求权；3．汇鑫公司是否负有向北新房产公司开具工程款发票的先合同义务；4．汇鑫公司诉请欠款利息是否具备事实根据。首先，关于汇鑫公司履行合同情况。汇鑫公司、北新房产公司绿化工程施工合同中约定，缺陷责任期和保修期为2年，此2年期间汇鑫公司负有养护并保证成活率达95％的义务，此养护期自工程验收合格并交付北新房产公司之日起算，即起算日为2016年11月3日至2018年11月3日两年保修期满，目前北新房产公司无证据证明期满时绿化成活率未达到95％，期间历经2019年度种植养护期，现北新房产公司以代建委托方兵团机关事务管理局正在复验为由的抗辩理由不符合合同约定，原审法院不予采纳，原审法院确认汇鑫公司已经完全、适当地履行了己方义务。关于北新房产公司所作付款以代建委托方兵团机关事务管理局先行拨付为前提的抗辩，北新房产公司与兵团机关事务管理局的委托代建合同与本案施工合同并非同一法律关系，兵团机关事务管理局与汇鑫公司无直接合同关系，涉案合同也未约定由代建委托方履行付款义务，因此北新房产公司作第三方先履行抗辩不能对抗汇鑫公司依据合同相对性原则对其提出的付款请求，汇鑫公司有权要求北新房产公司向其付款。关于北新房产公司所作开具发票的先义务抗辩。汇鑫公司、北新房产公司在合同中明确约定根据国家和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的相关税法政策规定，在营改增后应提供与其政策要求相一致的发票进行款项结算。《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定“纳税人销售货物或者应税劳务，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”，第十九条规定“增值税纳税义务发生时间：（一）销售货物或者应税劳务，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天…”。此规定虽为行政法规，但系汇鑫公司、北新房产公司约定内容，则对其双方具有民事约束力。据此约定，汇鑫公司在收款同时应当向北新房产公司提供相应发票。汇鑫公司迄今未开具收取工程款发票，庭审中汇鑫公司表示同意同时开具发票，则双方就此应当同时履行，北新房产公司须向汇鑫公司支付工程款，但汇鑫公司须同时履行开具发票义务。关于利息诉请。基于上述双方同时履行的约定和法律规定，汇鑫公司迄今尚未开具发票，北新房产公司在汇鑫公司开具发票之前拒绝付款的行为不构成违约。汇鑫公司的利息诉请缺乏事实根据，原审法院不予支持。据此判决：一、判决生效后，新疆北新房地产开发有限公司于新疆千城汇鑫建设工程有限公司向其出具工程款5,240,842.99元发票的同时向新疆千城汇鑫建设工程有限公司支付工程款1,240,842.99元；二、驳回新疆千城汇鑫建设工程有限公司要求新疆北新房地产开发有限公司支付利息的诉讼请求。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。2016年4月，汇鑫公司与北新房产公司签订《建设工程施工合同》，汇鑫公司承建代建方北新房产公司的卡子湾住宅小区主干道绿化施工项目。合同签订后，汇鑫公司开始施工，于2016年11月3日通过北新房产公司的竣工验收，并交付使用。2016年11月15日，双方也对涉案工程进行了审核定价。北新房产公司现以汇鑫公司所栽种的植被未达到成活率95%，支付工程款条件未成就为由，主张不应向汇鑫公司支付工程款，对此，其应当承担举证责任。根据汇鑫公司与北新房产公司签订的《建设工程施工合同》约定：缺陷责任期为竣工验收合格并交付代建方之日起24个月，植物种、植管材为2年，其它的按有关规定执行；植物栽植的成活率应达95％，如有未成活植物，汇鑫公司须在两年养护期内补种后达到95％成活率，北新房产公司将按实际成活率进行工程款支付。目前涉案工程的质保期已满，北新房产公司未提交证据证实汇鑫公司所完成的绿化成活率未达到95%，双方在合同中也未约定付款须以代建方复验通过为准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。北新房产公司没有证据证实其上诉主张，故对其主张付款条件未成就，不应支付工程款的理由，证据不足，本院不予采纳。

综上所述，北新房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,967.59元（北新房产公司已交），由北新房产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　敏

审判员　谭建艳

审判员　王　辉

二〇二〇年十一月三日

书记员　刘　晓