新疆顺磊建筑安装工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民再11号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆顺磊建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区疏勒县库什哈纳路3-1。

法定代表人：阿卜杜艾尼·图尔荪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阿布力克木·艾买提，新疆新昀嘉兰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1986年3月29日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区疏勒县。

委托诉讼代理人：董岩，新疆朱玉杰律师事务所律师。

再审申请人新疆顺磊建筑安装工程有限责任公司（以下简称顺磊公司）因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）新31民终346号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年1月24日作出（2021）新31民申128号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人顺磊公司的委托诉讼代理人阿布力克木·艾买提，被申请人**及其委托诉讼代理人董岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺磊公司申请再审称，1．我公司提交的劳务分包合同第14条明确约定，双方之间发生纠纷只能向仲裁委申请仲裁，一审法院对本案直接进行审理，属程序违法；2．本案基于第三人王建霞转包工程，我公司只是对王建霞与**之间的权利义务进行了确认，本案应追加王建霞、王子龙作为本案第三人，我公司并无义务对他们之间的合同履行承担责任，**主张的劳务费及垫付的相关费用应当由王建霞承担；3．本案二审审理过程中，**自认已收到我公司后期支付的5万元，但二审判决对此未予扣减，属认定事实错误。综上，请求喀什中院撤销本案一、二审判决，依法改判我公司不应向**支付479027.8元。

**提交意见称，1．顺磊公司于2021年4月8日后向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2021年6月5日书面提出撤回再审申请，2021年6月11日高院作出（2021）新民申1410号民事裁定书，裁定准许顺磊公司撤回再审申请。现顺磊公司又向喀什中院申请再审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释，喀什中院应对本案依法不予受理；2．顺磊公司提交的再审申请书载明的时间为2021年12月8日，而二审判决的送达和生效时间是在2021年4月20日。根据原《民事诉讼法》第205条（新《民事诉讼法》第212条）规定，“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。顺磊公司提出再审的时间已经超过法定时效，应当依法予以驳回。

**向一审法院起诉请求：1．判令被告支付拖欠的劳务费（农民工工资）486420元；2．判令被告支付由原告垫付的水电费、材料费、机械使用费、其它劳务费等共计14517元，以上两项合计500937元；3．判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：原、被告于2019年7月11日签订了劳务分包合同，合同约定的劳务费（农民工工资劳动报酬）为每平方米540元人民币，原告共计干活2941.52平方米。其中艾尔木东乡1430.9平方米、英阿瓦提乡1510.62平方米，牙甫泉镇206平方米双方协商作价38000元，以上劳务费共计1626420.8元。被告已支付1140000元，剩余486420元未支付，加上原告替被告支付的工地表水电、材料费、机械使用费和其他被告承担的劳务费14517元，两项共计500937元。经原告多次催要无果，故诉至人民法院。

一审法院认定事实：疏勒县市场监督管理局与被告顺磊公司于2019年签订合同，之后顺磊公司承包疏勒县“十小”工程，根据合同的约定工程工期120天（2019年3月21日至2019年7月28日），工程面积5605.06平方米，合计8695549.52元。顺磊公司与王子龙于2019年3月31日签订建设工程承包合同，施工时间约定为120天（2019年3月31日至2019年7月28日），2019年4月14日原告**与王建霞签订劳务承包合同。之后因为王建霞本人不在，王子龙替王建霞履行合同中工程项目，与**发生纠纷。2019年7月11日顺磊公司与原告**签订合同，将位于疏勒县艾尔木东乡1430.9平方米、英阿瓦提乡1510.27平方米、牙甫泉镇202.95平方米等工程承包给**。双方约定艾尔木东乡和英阿瓦提乡每平方米540元，牙甫泉镇202.95平方米的工程价格38000元，三个乡镇的3144.12平方米的工程合计1626231.8元，完成工程时间2019年4月20日至2019年8月15日，该合同自签订之日起与王建霞签订的合同失效。后顺磊公司将工程款1147204元支付给**，剩余款项未支付，之后双方发生纠纷。

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告**要求被告支付拖欠的劳务费（农民工工资）486420元及原告垫付的应该由被告支付的水电费、材料费、机械使用费、其它劳务费等共计14517元的诉讼请求，应予部分支持。原、被告在平等的基础上签订合同，被告将位于牙甫泉、艾尔木东、英阿瓦提等三个乡镇的3144.12平方米的工程承包给原告，该工程价款合计1626231.8元，扣除被告已经支付给原告的1147204元，余款479027.8元应该支付给原告。被告顺磊公司陈述，对原告未完成的工程被告另行组织其他人员进行了施工，并支付劳务费362111.59元，但对该主张没有提供充分的证据，被告的证人在审理中陈述原告未完成的工程由自己完成施工，因证人陈述施工的地点和原告施工的地点不一致，故该院不予支持。原、被告在平等的基础上签订了合同，但被告否认双方之间的劳动关系，没有事实和法律依据，该院不予支持。原告要求被告承担垫付本应该由被告支付的水电费、材料费、机械使用费和其他劳务费等共计14517元，但被告并未委托原告替垫付以上费用，原告该主张没有提供充分的证据，对此不予支持。

本案审理过程中，被告顺磊公司提出：“该案不属于法院审理管辖范围案件，应该由劳动仲裁委员会仲裁；疏勒县市场监督管理局、王子龙、王建霞等人应作为本案的第三人出庭参加诉讼；合议庭成员应整体回避”等内容申请。关于管辖权异议被告未在答辩期限届满前提出，且原、被告签订的合同第14条未明确仲裁机构，应视为仲裁约定不明，且原被告未就仲裁另行约定，故该院对此案具有管辖权；疏勒县市场监督管理局、王子龙、王建霞等人不需要作为第三人出庭；被告申请合议庭成员回避但未提供证据证明符合法律规定事项，故驳回被告上述申请。

一审法院判决：一、被告新疆顺磊建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告**支付劳务费479027.8元；二、驳回原告主张替被告支付的水电费、材料费、机械使用费、由被告承担的其它劳务费等共计14517元的诉讼请求。案件受理费8809.37元，原告**承担809.37元，被告顺磊公司承担8000元。

顺磊公司不服一审判决，上诉请求：撤销疏勒县人民法院一审判决，改判驳回被上诉人**的起诉或者发回重审。

本院二审期间，上诉人顺磊公司除坚持其在一审中提供的证据和证明意图及对被上诉人**提供的证据的质证意见外，在二审中提供证人2名：第一名证人吴勇军的证人证言。证明：1.2019年的“十小”工程、疏勒县牙甫泉镇15村、16村、21村基础以外是顺磊公司自行干的；2．证人没有干疏勒县牙甫泉镇15村、16村、21村的工程；只是在自己干的阿拉力工地缺少材料的时候我去过几次疏勒县牙甫泉镇15村、16村、21村的工地，且**所干的三个乡的工程相互之间距离较远，为了抢工期顺磊公司就把牙甫泉的工地收回自己干，我是中途我拉材料的时候看见顺磊公司的人在干活；3．基础部分是**干完的，砌砖部分、门窗过梁浇筑我不知道，我只见过顺磊公司的工人在打地坪、做保温、刷涂料、屋面的女儿墙。第二名证人蒲雪冰的证人证言。证明：1．基础以外是顺磊公司完成的；2．基础工程全部是**完成。

**对上述证人吴勇军的证人证言的质证意见：不予认可，理由：因为吴勇军对我们施工的具体情况并不清楚，实际情况是我方做完基础部分，还完成了主体的砌筑以及部分的门窗过梁支模及混泥土浇筑工作，吴勇军陈述不属实。**对上述证人蒲雪冰的证人证言的质证意见：不予认可，理由：蒲雪冰是我们请来的钢筋工班组，他不太了解我们干到什么程度然后撤离现场的情况，实际上是我们完成了基础部分，还完成了主体的砌筑以及部分的门窗过梁支模及混泥土浇筑工作，蒲雪冰陈述不属实。

本院对证人吴勇军、蒲雪冰的证人证言的认证意见：由于证人吴勇军是上诉人顺磊公司2019年工地施工队的负责人之一，证人蒲雪冰与该公司之间是雇佣关系，即证人吴勇军、蒲雪冰均与顺磊公司之间存在利害关系，且**对顺磊公司提供的证人吴勇军、蒲雪冰的证人证言均不予认可。本院对顺磊公司提供的证人吴勇军、蒲雪冰的证人证言均不予采信。

**除坚持其在一审中所提供证据和证明意图及对上诉人顺磊公司提供的证据的质证意见外，在二审中提供手机通话录音打印件一组7张。证明：竣工验收时间拖延到10月的原因是上诉人没有及时提供竣工材料。顺磊公司对**提供该组证据的质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：短信都是被上诉人自己写的，也不知道是谁发送的。本院对对**提供该组证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为，本案二审争议焦点为：1．原审法院对本案是否具有管辖权；2．上诉人顺磊公司是否应当向被上诉人**支付劳务费479027.8元。

关于焦点一，原审人民法院对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，第一，双方签订的《劳务分包合同》第14条争议的解决约定：“在合同执行期间如发生争议，由双方本着公平、合理的原则协商解决，协商不成时，双方自愿约定，任何一方只能向仲裁委员会申请仲裁。”未明确约定仲裁机构名称，应视为仲裁约定不明，且双方也未就仲裁另行约定，故原审人民法院对本案具有管辖权；第二，2020年6月21日，原审人民法院向顺磊公司送达了起诉状、应诉通知书、诉讼当事人须知、当事人在诉讼中享有的诉讼权利和义务、当事人诉讼风险提醒书、举证通知书等。顺磊公司向法院提出管辖权异议，应当在答辩期间届满前提出。具体到本案，应当从收到起诉状副本之日起15日内提出。如果顺磊公司在15日内不提出管辖权异议，就认为是自动放弃了对管辖权提出异议的权利，就无权再提出这种请求了。逾期提出管辖权异议，人民法院不予审议。由于本案顺磊公司在答辩期间届满前未向原审人民法院提出管辖权异议，且顺磊公司于2020年7月7日到原审人民法院参加庭审并应诉答辩，视为原审人民法院对本案具有管辖权。因此，顺磊公司在庭审中再提出管辖权异议，系逾期提出管辖权异议，故原审人民法院不予审议，符合法律规定。综上，对顺磊公司关于原审人民法院对本案没有管辖权的上诉意见不予采信。

关于焦点二，顺磊公司是否应当向**支付劳务费479027.8元的问题。

本院二审认为，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，**要求顺磊公司支付拖欠的劳务费（农民工工资）的诉讼请求，应予以支持。顺磊公司将位于牙甫泉、艾尔木东、英阿瓦提等三个乡镇的3144.12平方米的工程承包给**，该工程价款合计1626231.8元，扣除上诉人已经支付的1147204元，余款479027.8元应该支付给被上诉人。上诉人顺磊公司在本案一、二庭审中，辩称对**未完成的工程另行组织其他人员进行了施工，并支付劳务费362111.59元，但顺磊公司提供的证据不足以证实其该项辩称主张。且上诉人在本案一审中提供的证人陈述被上诉人未完成的工程由自己施工完成的，因证人陈述施工的地点和上诉人自行施工的地点不一致，故一审法院对该证人证言不予采信；而上诉人在本案二审中提供两名证人，由于两名证人均与上诉人公司之间存在利害关系，故本院对上诉人公司本案二审中提供的两名证人的证人证言均不予采信。综上所述，一审法院对**要求顺磊公司支付劳务费479027.8元的诉讼请求予以支持，符合法律规定，本院予以确认。

本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8755.42元，由上诉人顺磊公司负担。

本案再审期间，顺磊公司提供以下证据：1．2021年7月14日疏勒县市场监督管理局出具的情况说明一份（复印件，原件在本案申诉期间已提交），证明**未将工程全部施工完毕，后顺磊公司自行垫资将工程干完；2．2021年1月26日疏勒县市场监督管理局出具的情况说明一份（复印件，原件在本案申诉期间已提交），证明**拖欠工人杨长流工资26000元，疏勒县市场监督管理局要求顺磊公司代**向杨长流支付26000元，顺磊公司支付了这笔钱；3．**在一审中向疏勒县法院提交的工程量清单一份，证明**认可工程量没有按照合同约定完成的事实；4．中证房地产评估造价集团有限公司出具的工程造价预算书一份，证明顺磊公司对涉案工程**没有完成的工程量进行委托评估，**未完成的工程量造价是321768.37元，本案工程总价款1626231.8元，顺磊公司已支付1147204元，减去向杨长流支付的26000元、二审期间支付的5万元以及审计中扣除的64000元，顺磊公司现在只欠**17259.43元。

经质证，**认为：1．对疏勒县市场监督管理局出具的情况说明真实性、合法性认可，但关联性和所要证明的问题不认可，该说明并没有明确载明**未完成劳务分包合同中的工程量，无法证明其所要证明的问题；2．对疏勒县市场监督管理局出具的情况说明真实性、合法性认可，但关联性和所要证明的问题不认可，原因是该局从来未向**核实欠付工资的问题，是其单方意思表示，若要作为证据，则相关工作人员需要出庭接受法庭和各方当事人的询问；3．对工程量清单的三性不认可，一审判决书中并未载明该份证据是**所出示，且该证据没有**的签字确认，即使**一审中出具了该份证据，因顺磊公司不认可，也不能再次作为新证据举证；4．对造价预算书三性均不认可，系顺磊公司单方委托所作，且造价依据也没有经过**签字确认。

本院认为，1．疏勒县市场监督管理局作为本案工程发包方，出具的两份情况说明真实性应予确认；2．对于顺磊公司提供的**书写的工程量清单，因该证据在一审判决书中并未表述，且该清单双方均未签字确认，故本院对该证据的证明效力不予确认；3．对于顺磊公司提供的工程造价预算书，该证据系本案二审判决作出后顺磊公司单方委托，该公司是否具有评估资质、鉴定依据是否合法均无法证实，本院对该证据不予确认。

本院对一审查明的案件事实予以确认。另查明，2021年1月26日，顺磊公司向案外人杨长流支付工资26000元；本案二审审理期间，2021年2月10日顺磊公司向**支付工程款5万元。

本院再审认为，本案争议焦点为：1．顺磊公司向高院撤回再审申请后能否再次向本院申请再审；2．顺磊公司主张本案存在程序违法的问题是否存在；3．顺磊公司主张不欠付**工程款的理由能否成立。

关于焦点1。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零一条规定：人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理，但有民事诉讼法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形，自知道或者应当知道之日起六个月内提出的除外。本案二审判决作出后，顺磊公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，高院受理后，顺磊公司撤回再审申请后又向本院申请再审。经核实，顺磊公司曾在二审期间向**支付了5万元，该款项未在二审判决中予以扣除，顺磊公司向高院申请再审期间，本院曾对该款项进行协调，后因协调未果，故本院对此案件予以了受理，该情形符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定。

关于焦点2。顺磊公司主张本案程序违法，应先行仲裁，且要追加案外人王建霞、王子龙作为本案第三人。经审查，2019年7月11日顺磊公司与**签订劳务分包合同，该公司将疏勒县艾尔木东乡、英阿瓦提乡、牙甫泉镇的十小工程的所有劳务承包给**，合同中第14条对于仲裁部分并未填写内容，属于约定不明，该条款应属无效，故**向人民法院起诉并无不当。至于案外人王建霞、王子龙，顺磊公司并未提供证据证实该二人与本案有关，且**根据其与顺磊公司签订的劳务合同主张权利，符合合同相对性原则，故顺磊公司的该再审理由不能成立。

关于焦点3。顺磊公司主张本案工程总价款1626231.8元，顺磊公司已支付1147204元，减去**未完成的工程量造价321768.37元、顺磊公司向杨长流支付的26000元和二审期间支付的5万元以及审计中扣除的64000元，顺磊公司现在只欠**17259.43元。首先，顺磊公司主张扣除**没有施工的工程部分价值321768.37元，但顺磊公司提供的中证房地产评估造价集团有限公司作出的工程造价预算书系本案二审判决作出后其单方委托，该造价书中没有附评估公司的鉴定资质和具体编制人员的相关职业资质、签章，且造价书首页的编制时间为2021年4月26日，其他分表上的时间是2021年5月6日，该造价书的形式和内容均存在重大瑕疵，不能认定为有效证据，故本院对顺磊公司主张扣除**未完成工程价款的主张不予采信。其次，关于审计费用64000元，顺磊公司在本案一、二审中均未提出该主张，且双方签订的劳务分包合同中对该费用如何承担也未有约定，顺磊公司要求**承担该笔费用无事实及法律依据，本院不予支持。再次，顺磊公司主张二审期间支付了5万元工程款和26000元人工工资，经核实，本案二审期间，**确实收到了顺磊公司的5万元，本次再审过程中**同意在其应得的工程款中予以扣除，本院对此予以确认。至于另一款项26000元，系顺磊公司向**雇佣的施工员杨长流代为支付的人工工资，顺磊公司在二审中并未提供该支付凭证，在本院（2021）新31民申128号案件再审审查过程中提供应当属于新证据，且**对此予以认可，故该款项也应予扣除。

综上所述，顺磊公司应支付**工程款数额为工程总价款1626231.8元-顺磊公司已支付的1147204元-顺磊公司向杨长流支付的26000元-顺磊公司二审期间支付的5万元=403027.8元。因顺磊公司二审期间未提交支付上述76000元的证据，再审中提供致使本案被改判，浪费司法资源，本院在诉讼费承担方面对其进行惩戒。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第二百一十四条第一款规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）新31民终346号民事判决；

二、维持疏勒县人民法院（2020）新3122民初332号民事判决第二项，即“驳回原告主张替被告支付的水电费、材料费、机械使用费、由被告承担的其它劳务费等共计14517元的诉讼请求”；

三、变更疏勒县人民法院（2020）新3122民初332号民事判决第一项“被告新疆顺磊建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告**支付劳务费479027.8元”为“被告新疆顺磊建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告**支付劳务费403027.8元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8809.37元，由**承担809.37元，新疆顺磊建筑安装工程有限公司承担8000元；二审案件受理费8755.42元，由新疆顺磊建筑安装工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　张　　　荣　　　琴

审判员　     　  马 瑞

审判员　    古丽巴哈尔

二〇二二年四月二日

书记员　   　 　李彦琦