***、**等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终172号 上诉人（原审原告）：***，女，1965年1月30日生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：***，新疆邦达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1967年12月27日生，现下落不明。 被上诉人（原审被告）：新疆**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆瑞保律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁松发房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：张珂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆秉政律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、新疆**建设工程有限公司（以下简称**公司）、伊犁松发房地产开发有限公司（以下简称松发房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院于2019年4月23日作出（2019）新4002民初2028号民事判决，***与**公司均不服，上诉于本院，本院于2020年12月18日作出（2020）新40民终2132号民事裁定，将本院发回重审。一审法院经重审，于2022年7月22日作出（2021）新4002民初4874号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人松发房产公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。被上诉人**、**公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决第三项，改判**公司对一审判决第一项、第二项承担连带责任，松发房产公司在欠付工程款范围内对一审判决第一项和第二项承担付款责任。事实和理由：1．一审判决认定**公司将涉案7#楼工程分包给**有误。**公司在原审及发回重审中，抗辩**系松发房产公司指定的项目承包人，本案中**公司从未提交任何证据证明其与**的法律关系。2．原审判决认定**公司认可松发房产公司已付清7#楼的工程款，进而确定7#楼工程款已付清有误，原审中松发房产公司提交松发房产公司与**公司形成的7#楼建设工程造价结算定价书，以证明7#楼工程造价为6，936，000元，而该结算定价书不是7#工程的造价决算书，并不能证实工程实际的造价。案涉7#楼工程造价应为8，173，270元。3．原审判决适用法律错误，原审认定**公司与松发房产公司不承担责任的依据为7#楼工程款已付清。松发房产公司对该事实，应向法庭提供完整的备案资料和付款凭证予以证实，而不能仅以**公司的当庭**即认定松发房产公司已付清工程款。**公司作为总承包方清楚知晓转包及违法分包涉案工程的行为违法，故应对**的施工行为承担过错责任。4．本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，一审认定案由有误。**公司与***直接形成建设工程施工合同关系，**构成表见代理。**公司承建的伊宁市西北物流交易中心包括1-9号商业楼和交易中心办公楼，**公司将该工程项目肢解后，将4-9号商业楼及交易中心办公楼外墙保温和外墙粉刷全部转包给其。**承建了7#楼的土建工程，***施工了7#楼的外墙保温和外墙粉刷工程，**代理**公司与其签订了7#楼外墙保温及外墙涂料工程项目的合同书，故**构成表见代理。 **公司辩称，1．其与***没有任何关系，伊宁市西北物流交易中心工程是由松发房产公司发包给其，由其承建。**系松发房产公司在该工程中指定的项目承包人。松发房产公司向其支付工程款后，其在扣除税金及管理费后已向**付清案涉工程7#楼的全部工程款。2．**与***是否建立承包合同关系，其不清楚。**作为本案的责任主体未到庭，无法查清本案的事实。3．依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条中规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，涉案工程的发包人为松发房产公司，故***请求其承担连带责任的主张没有事实和法律依据。 松发房产公司辩称，***无权要求其支付工程款。涉案工程发包人为松发房产公司，总承包人为**公司，**公司将工程转包给**，**又将工程分包给***，松发房产公司与***之间不存在合同关系且***不符合法律规定的突破合同相对性径行向松发房产公司主张工程款情形，而非是否欠付实际施工人的工程款，在层层转包法律关系中，发包人只在欠付其下一层级施工人的工程范围内承担责任，不能要求发包人、总承包人、转包人对次下一级的实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定，只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。依据该条规定请求承发包人在欠付工程范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。2．松发房产公司已向**公司结清所有工程款，**公司对此也已确认，松发房产公司不存在欠付工程款情形。***无权要求松发房产公司在欠付工程款范围内承担给付责任。关于本案案由问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》禁止反言的规定，***在此之前一审提交的民事起诉书事实和理由部分明确载明“**是负责人、项目经理，**又将7号楼其中的外墙保温和外墙涂料饰面工程分包给原告施工”。**的实际身份其不知情，通过***的起诉书，发现***的前后***在矛盾。 **未到庭答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．**、**公司向其支付施工款269，926.69元；2．**、**公司向其支付自2013年12月13日起至实际付清施工款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息）；3．松发房产公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4．本案涉诉费用（包括诉讼费、鉴定费、保全费等）由**、**公司及松发房产公司承担。 一审法院认定事实：2013年，松发房产公司将西北国际物流中心工程发包给**公司，后**公司将该工程中的7#楼工程分包给**。2013年10月20日，***（乙方）与**（甲方）签订《合同书》，约定**将其承包的西北国际物流中心7#楼的外墙保温系统及外墙涂料饰面系统分包给***施工，工程地点：巴彦岱镇汽车城对面，开工时间：2013年10月21日，竣工时间：2013年11月8日；材料：一层以下为60cm厚水泥发泡板，一层以上为60cm厚每立方18公斤的外墙苯板、材质必须达到设计规范要求；工程面积：（暂定）7#楼：4000平方，总合同额398，000元；承包金额：一层以下以实际粘贴面积每平方115元计算，一层以上以实际粘贴面积每平方84元计算，均价99.5元／平方；工程款确认：工程量以实际粘贴面积进行计算（即粘贴面积减门窗洞口面积，线条按粘贴遍数展开计算。价格同上）。《合同书》签订后，***按照合同约定履行了施工义务。2015年11月11日，阿勒泰地区正昊项目管理有限公司认定***施工工程进行工程造价为319，926.69元。涉案西北国际物流中心7#楼工程发包方为松发房产公司，承包方为**公司，涉案工程于2013年12月12日竣工验收合格，现该7#楼工程已投入使用。庭审中**公司认可松发房产公司已向其付清7#楼工程的工程款。新疆诚成建设工程项目管理有限公司对涉案伊宁市西北国际物流园7#外墙保温和外墙涂料饰面项目工程造价进行鉴定后作出2022（523）号工程造价鉴定意见书认定工程造价为307，779.69元，***花费鉴定费9000元。另查明，2016年4月6日，***向一审法院递交民事起诉状，就其承包7#楼工程中的外墙保温及外墙涂料工程的工程款将**、**公司、松发房产公司诉至一审法院，要求**支付工程款229，926.69元及利息、**公司及松发房产公司承担连带给付义务。在该案件中民事起诉状中，*******已支付工程款90，000元，尚欠工程款229，926.69元，该案因***未按期交纳案件受理费，一审法院按其撤诉处理。在本案诉讼中***自认其无建筑施工资质、**已向其支付工程款为50，000元。 一审法院认为，**将其承包的涉案7#楼的外墙保温及外墙涂料饰面工程分包给***施工，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。***与**签订的《合同书》，因***系不具备建筑施工资质的个人，故该《合同书》违反法律强制性规定，系无效合同。虽双方签订的《合同书》无效，但涉案7#楼工程已验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***主张的工程款为按其提供的工程结算书认定的工程造价319，926.69元，扣除其自认**已付50，000元计算得出。一审法院认为，涉案工程经一审法院委托鉴定，工程造价为307，779.69元，应予支持。对于已支付价款，***在本案诉讼中自认收到已付工程价款为50，000元，而在2016年4月6日，向一审法院递交民事起诉状，载明：*******已付工程款90，000元，该情形构成反言。***并无证据证实其2016年的自认系在重大误解情况下做出，根据民事禁止反言的规则，一审法院认定**已付价款为90，000元。**应向***支付工程款217，779.69元。***主张**支付自2013年12月13日起至实际付清施工款之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计息），按双方签订的《合同书》第十一条约定，施工完毕单项验收合同后，甲方支付给乙方至该项目工程总款的95％，代之日工程竣工验收决算后，再付总合同额的2％，留3％回访费，一年后付清。因此***主张尚欠工程款以竣工验收合格次日为起算点计算利息符合双方约定，且不违反规定，予以支持。综上，一审法院认定**应当向***支付利息，利息尚欠工程款217，779.69元为基数，自2013年12月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类（五年以上）贷款利率4.9％计算，自2019年8月20日起至实际付清施工款之日止按照2019年8月20日同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85％计算。***因本案诉讼花费鉴定费9000元，该费用系因**未与***进行结算发生，因此该费用由**承担。***主张**公司、松发房产公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，**公司、松发房产公司辩称其与***无法律关系，不应列为被告，本案程序存在瑕疵，因松发房产公司在本案中系发包人，**公司系总承包人及违法分包人，**系分包工程的承包人及违法分包人，***为分包工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因此，***作为实际施工人可以将**公司、松发房产公司作为被告主***，故对**公司、松发房产公司的该项抗辩意见，不予采纳。现因**公司认可松发房产公司已付清7#楼工程款，故松发房产公司在本案中无需承担责任，但**公司将其承建的7#楼工程承包方其对实际施工人***不承担付款责任。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、**于本判决生效之日起十日内一次性向***支付尚欠工程款217，779.69元、鉴定费9000元，合计226，779.69元；二、**于本判决生效之日起十日内一次性向***支付自2013年12月13日起至工程款实际付清之日期间的逾期付款利息，以尚欠工程款为基数，其中2013年12月13日至2019年8月19日按年利率4.9％计算，自2019年8月20日起至实际付清施工款之日止年利率3.85％计算。三、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 第一组：2013年5月7日的建设工程施工合同、2015年8月25日**回复单各一份。拟证明：**公司承建了松发房产公司的西北国际物流交易中心1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#商业楼、交易中心等工程，同时该合同的计价方式为可调价格合同。**公司将其承建的上述工程项目肢解后，将4#、5#、6#、7#、8#、9#商业楼、交易中心等工程项目的外墙保温及外墙涂料转包给***，**代表**公司与其签订《合同书》，**构成表见代理。 松发房产公司质证认为：对建设工程施工合同的三性均不认可，因为该证据不是原件，该证据未加盖出处方的印章。无法核实是否与原合同内容一致。同时**回复单载明的是4#、5#、8#、9#楼及交易中心工程，与本案的7#楼工程无关。 **公司与**未发表质证意见。 本院认证：建设工程施工合同系复印件，**公司对该组证据的真实性不予认可。**回复单的真实性、合法性本院予以认定，但该组证据与涉案的7#楼工程无关，对其关联性不予认定。 第二组：西北国际物流交易中心7#楼、商业楼质量备案材料一册、国家税务总局伊宁市税务分局企业所得税年度纳税申报表一份。拟证明：一审时松发房产公司提交的“建设工程造价结算定价书”不能证明松发房产公司不欠付案涉7#楼的工程款，该定价书是松发房产公司与**公司为了规避法律而伪造的，7#楼建设工程造价应为8，173，270元。7#楼建设工程造价结算书是在2015年决算，而不是松发房产公司提交的各类材料，2018年3月8日，**代表**公司在工程验收组处签署验收意见，**的行为构成表见代理。 松发房产公司质证认为：对备案资料的三性均不认可。该组证据不是原件，是彩印件。内容无法核实与原件是否一致。关于国家税务总局伊宁市税务分局企业所得税年度纳税申报表的真实性、合法性认可，但对关联性不认可，税务局在加盖印章处注明企业所得税申报不区分项目，该申报表为该企业全部项目的申报数据，无法区分伊宁市西北国际物流7号楼工程项目部分。 **与**公司未发表质证意见。 本院认证：备案材料系复印件，松发房产公司亦不认可其真实性，其与本案的关联性本院不予认定。各方对申报表的真实性不持异议，本院予以采信，但该证据与本案的关联性不予认定。 证据第三组：公告费收据一份，拟证明：其为该案支付一审判决公告费450元及本案的开庭公告费260元。 松发房产公司质证认为：该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。 **与**公司未发表质证意见。 本院认证：各方对上述证据的真实性不持异议，本院予以采信。 本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的案由问题；二、**公司以及松发房产公司应否承担工程款支付责任。 关于争议焦点一。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，建设工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。即转***为：1．转包人不履行建设工程合同的全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；2．转包人将合同权利与义务全部转让给承包人。建设工程分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的部分专项工程发包给分包企业完成的活动。本案中，松发房产公司将西北物流中心工程发包给**公司施工，***作为无施工资质的个人，其在起诉状中也**其从**处分包了涉案7#楼的外墙保温及外墙涂料饰面的劳务工程，并与**签订了《合同书》，***在本案主张的也是7#楼的外墙保温及外墙涂料饰面的工程款，故***上诉认为本案系建设工程转包合同关系而非分包合同关系的上诉理由不能成立，一审法院认定本案系违法分包合同关系并认定涉案合同无效正确，本院予以确认。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人，即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。同时，***在本案还主张其与**公司直接形成建设工程合同关系，其**从该公司处承包4#-9#楼及商业交易中心办公楼外墙保温和外墙粉刷工程亦未提交相关证据。涉案施工合同书由**与***签订，已付款亦由**支付。**一审、二审均未出庭，依据本案现有的证据，***主张**代表**公司与其签订涉案《合同书》从而构成表见代理没有事实依据，本院不予采纳，对***要求与其无合同关系的**公司承担付款责任，本院亦不予支持。***作为多层违法分包的实际施工人只能向与其有合同关系的违法分包人**主***，一审法院根据合同相对性原则判令**向其支付工程款和利息并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4702元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**　娜孜 审 判 员　王　泉　红 审 判 员　孙　　　璇 二〇二三年四月二十五日 法官助理　所吾*** 书 记 员　王　　　丹