欣欣农业科技股份有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终2283号

上诉人（原审被告）：欣欣农业科技股份有限公司，住所地：寿光市稻田镇宋家稻庄三村委西300米路北。

法定代表人：史学鹏，公司董事长。

委托诉讼代理人：费勇，新疆卓慧律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月1日生，回族，无固定职业，身份证号：XXX，现住新疆维吾尔自治区伊宁县。

委托诉讼代理人：鲁艳萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆天罡建设工程有限公司，统一社会信用代码：91653101MA775GER73，住所地：新疆维吾尔自治区喀什市民生路6号。

法定代表人：赵佳斌，执行董事。

委托诉讼代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。

上诉人欣欣农业科技股份有限公司（以下简称欣欣农业公司）因与被上诉人***、新疆天罡建设工程有限公司（以下简称新疆天罡公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院（2021）新3128民初632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月26日立案后，依法组成合议庭，经上诉人欣欣农业公司，被上诉人***、新疆天罡公司同意，本院经阅卷、调查和询问，不开庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

欣欣农业公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2021）新3128民初632号民事判决书第一项，并改判上诉人不承担向被上诉人***支付129638.3元的工程款和利息。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对部分事实认定不清，判决有误。上诉人虽然同***签订合同，但在2019年春节后上诉人就未继续参与工程的施工，由新疆天罡公司组织施工，且新疆天罡公司一直未按照约定向上诉人支付工程款，一审法院判令由上诉人欣欣农业公司承担全部付款责任没有依据。二、被上诉人***未按照约定完成所有工程，一审中新疆天罡公司提出***在春节后并未进行施工，并提出相应证据予以证实***实际施工662.5米，一审认定***施工965米，与事实不符。综上，上述人请二审法院查明事实，依法公断。

***辩称，关于本案应该由哪一方支付工程欠款，及***的施工工程量及是否完成约定工程，一审认定很清楚，所以一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

新疆天罡公司辩称，一、根据合同相对性原则，上诉人与***之间存在合同关系，因此，权利和义务应由合同相对人享有和承担。一审判决上诉人承担支付义务并无不当。二、至于上诉人诉称的新疆天罡公司未与其结清工程款的事实，在一审中，答辩人亦陈述过，是上诉人超领了工程款，故上诉人拒绝与答辩人结算。如果上诉人认为答辩人尚欠工程款，随时可以算账或者向法院提起诉讼。三、关于***实际施工的工程量的问题，在一审中，答辩人确实提供了相关证据，但一审法院最终认定了965米，因答辩人未就此提出上诉，该事实由法庭审理查明。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果完全正确，请二审驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令两被告支付工程欠款226100元；判令两被告支付逾期利息12529.7元（按银行间同业拆借利率4.75％计算，从2019年5月3日暂计算至2020年7月3日，具体金额以两被告实际支付之日为准）。以上合计238629.7元。

一审法院认定事实：2018年，新疆天罡公司通过招投标中标岳普湖县农业产业发展建设项目，被告新疆天罡公司中标后将中标项目整体转包给被告欣欣农业公司，被告欣欣农业公司于2018年11月10日与原告***分别签订了《葡萄架加工安装合同》《护栏加工安装合同》，其中《葡萄架加工安装合同》约定，被告欣欣农业公司将巴依阿瓦提乡柳树王村葡萄架加工安装工程包工包料分包给原告***，工程每米造价300元，工程总工程量312米，工程总造价金额93600元（不含税金），最后按照实际工程量结算。用料标准，该葡萄架为焊接成型，立柱高度3米（图纸为2.5米，实际施工比图纸高出50cm），葡萄架顶部镀塑网去掉，其余正常按照图纸施工。《护栏加工安装合同》约定被告欣欣农业公司将巴依阿瓦提乡柳树王村护栏加工安装工程分包给***施工，工程内容为：本工程为包工包料工程，乙方负责护栏所需一切材料的购买，加工、安装。工程每米170元，工程总工程量1250米，工程总造价212500元。付款方式：1．合同签订乙方开始施工，两日内所需材料运送到施工场地；2．护栏焊接完成，甲方付给乙方总价的50％；3．护栏安装完成，甲方付给乙方总价的47％，留3％作为质量保证金。用料标准：该护栏为焊接成型，每组长6.4米，高1.5米，每支柱立柱下方四角膨胀螺栓打孔固定。

合同签订后，原告***组织人员施工，被告新疆天罡公司于2018年10月30日通过岳普湖县农村信用合作联社给寿光市鹏辉农业开发公司打款604211.16元、500000元。2018年11月25日，巴依阿瓦提乡人民政府出具拨款证明：岳普湖县设施农业产业架设项目施工已完成总工程量80％，需要拨款100万元。

2018年11月28日被告新疆天罡公司通过岳普湖县农村信用合作联社给寿光市晨欣蔬菜瓜果专业合作社打款1000000元。上述款项合计2104211.16元，庭审中，被告欣欣农业公司的委托代理人费勇认可收到被告新疆天罡公司支付的2104211.16元。被告欣欣农业公司收到上述款项后于2018年11月28日，由该公司原总经理宋春明代表公司给原告***支付了8万元预付款，***将8万元支付了材料款。

2019年1月18日，岳普湖县建筑工程质量监督站作出岳质监2019整（停）（0118-01）号建设工程质量整改（停工）通知书，葡萄架工程（1）图纸设计钢柱基础为600×600×600mm，C30素混凝土制作，经现场抽查钢柱基础长与宽均未达到设计要求（470×500mm、550×550mm、530×470mm），柱基础厚度均未达到设计要求（32mm、36mm、40mm）。（2）图纸实际钢柱为100×100×2mm，经现场抽查测量实为：95×95mm，与设计图纸不符。（3）钢柱基础未做防腐处理。质量监督站要求被告新疆天罡公司于2019年1月27日前整改完毕。2019年1月20日，新疆正泽工程项目管理有限公司作出监理（2019）监理工程师通知单，第8项葡萄架钢结构基础现场施工与图纸设计要求不符，柱基础厚度未达到图纸设计要求，且钢柱基础未做防腐处理。原告对钢柱基础未做整改。

2019年3月16日，由赵佳斌、古国涛、王明华等6人对2019年1月5日前完成工程量进行现场测量：1．砼合格围墙662.5m，2．不合格围墙221.8m，3．铁护栏682.70m。

原告***从2019年3月16日后继续施工，直到葡萄架加工安装合同、护栏加工安装合同完成，工程完工后，原告***没有向两被告移交，两被告也没有组织人员进行验收。2019年全部工程完工后，新疆天罡公司组织人员进行竣工验收、审计，因葡萄架审计不合格，被告新疆天罡公司组织人员对基座进行重新施工，葡萄架基座每个标准600mm×600mm×600mm，有160个基座，共计34.56方，用商砼34.56方，支付商砼费16243.2元；有维修工人收条与被告新疆天罡公司法人卡的打款记录证明支付麦麦提·亚森150元、艾孜提艾力·克热木750元、库尔班·吾舒尔450元（葡萄架3个工，办公楼打室内地坪2个工，每个工150元）、艾孜提艾力·克热木150元、麦麦提·亚森225元，合计支付维修工人工资1725元。维修后于2019年6月1日验收合格，现已投入使用。经审计，葡萄架合同金额122141.91元，审定金额为107541.46元，调整金额为14600.15元，按照合同金额与分包金额的比例，原告葡萄架审计金额为107541.46元÷122141.91元×93600元=82412元。围墙审计现场勘查记录长度为965米，每米170元，护栏金额为164050元。原告施工的总金额为246462元。

2019年3月29日，新疆天罡公司岳普湖县分公司支付岳普湖县龙祥水泥制品有限公司商品砼款33600元；2019年5月23日，新疆天罡公司岳普湖县分公司支付喀什市亚楠物质经销部物资款97208.66元。

2021年7月15日，新疆天罡公司出具施工期间法人卡支付费用证实：2019年5月19日，支付葡萄基础小工工资1500元；2019年支付***雇工阿布迪娃依提7200元、胡赛7200元、萨吾提7200元、阿卜杜巴斯提3600元。

一审法院认为，被告新疆天罡公司将中标的岳普湖县农业产业发展建设项目工程整体转包给了被告欣欣农业公司施工，被告欣欣农业公司与原告***签订《葡萄架加工安装合同》、《护栏加工安装合同》，将岳普湖县农业产业发展建设项目工程中的葡萄架加工安装、护栏加工安装工程分包给了***施工，属于违法转包、分包，违反了法律的强制性规定，该合同无效，但是，原告***施工的葡萄架加工安装、护栏加工安装工程验收合格并投入使用，可参照合格工程进行结算，被告应当向原告支付相应的工程价款。

关于案涉工程的工程价款问题。双方签订的《葡萄架加工安装合同》，中标合同金额122141.91元，分包给原告***的合同金额为93600元，因原告***施工的工程不合格，与图纸设计不一致，导致工程审定价调整，审定金额为107541.46元，按照中标价与分包价的比例，原告***葡萄架加工安装的工程款的审定价确定为82412元。护栏加工安装工程，分包合同长度为1250米，每米170元，分包价为212500元，经审计机关围墙审计现场勘查记录长度为965米，每米170元，护栏加工安装工程确定金额为164050元。原告施工的葡萄架加工安装＋护栏加工安装工程确定工程总金额为246462元。

关于案涉工程的已付款及欠付工程款数额问题。原告***施工的工程已经投入使用，原告***与被告欣欣农业公司、新疆天罡公司没有进行工程款结算，根据原被告提供的证据，原告***施工的葡萄架加工安装工程不可能立足于空中成为没有基座的空中葡萄架，故基座应当包含在合同价款中，因原告***施工的葡萄架加工安装工程不合格无法进行竣工验收，新疆天罡公司组织工人对160个基座进行了重新施工，160个基座面积为34.56方，经询价，2019年商砼每立方中间价为470元，被告新疆天罡公司为此支付商砼材料款金额为16243.2元；支付工人工资1725元，返工商砼材料费＋维修人工费合计17968.2元，应当从葡萄架工程款中扣除，故被告新疆天罡公司辩称原告***施工的葡萄架安装工程不合格，自己进行维修并支付了工程材料和人工费应当扣除的意见，该意见有事实和法律依据，与本院实地查看和查明的事实相符，被告新疆天罡公司的该意见本院予以采纳。对于被告新疆天罡公司辩称，自己因返工支付岳普湖县龙祥水泥制品有限公司商品砼款33600元，该款应从原告的工程款中扣除的意见，与本院查明的事实不符，该意见本院不予采纳。

工程完工后，原告雇佣的工人找到被告新疆天罡公司，新疆天罡公司于2019年支付***雇工阿布迪娃依提7200元、胡赛7200元、萨吾提7200元、阿卜杜巴斯提3600元，合计25200元，有新疆天罡公司出具加盖该公司公章《施工期间法人卡支付费用》证据证实，原告对被告新疆天罡公司支付的此项费用亦认可，该费用应从原告施工的工程款中扣除。被告欣欣农业公司给原告***预付工程款8万元，原告认可收到，本院予以确认，该款亦应从原告的工程款中扣除。

对于被告新疆天罡公司辩称，2019年3月16日对2019年1月5日前完成的工程量进行测量，测量原告***施工的铁护栏为682.70米，后续护栏是自己施工的意见，经查，被告新疆天罡公司测量的是2019年1月5日前原告***完成的工程量，2019年3月5日后，原告***的4名雇工一直在工地干活，2019年6月30日4名雇工找到被告新疆天罡公司，新疆天罡公司2019年6月30日代原告***支付欠4名雇工工资25200元，从原告的陈述与4名雇工的证人证言证实，护栏工程是原告***施工完成的，被告新疆天罡公司没有提供自己完成护栏工程的相关证据，故对新疆天罡公司的该意见，本院不予采纳。被告新疆天罡公司辩称支付喀什市亚楠物质经销部97208.66元物资款，所购物资用于护栏安装的意见，因没有提供所购材料的名称、数量及用途的相关证据，也没有提供其雇佣工人进行护栏施工的证据，故对被告的该意见本院不予采纳。

涉案工程款总额为246462元，扣除欣欣农业公司给原告***预付工程款8万元、扣除葡萄架返工的材料费及人工费17968.2元、扣除被告新疆天罡公司支付原告***拖欠雇工工资25200元，剩余工程款为123293.8元。

关于被告是否应当支付工程款利息及利息计算标准的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。本案中，原被告对工程价款利息没有约定，原告请求按照银行间同业拆借利率4.75％计算符合法律的规定，原告请求的利率计算标准本院予以确认。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十七条“利息从应付工程价款之日起开始计付。当事人对计付时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间”：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也没有结算的，为当事人起诉之日。本案中，由于被告欣欣农业公司2019年春节后无施工人员在施工现场，原告***施工完成后没有向被告欣欣农业公司、被告新疆天罡公司交付，原告***也没有与被告欣欣农业公司、被告新疆天罡公司进行工程款结算，但被告新疆天罡公司承包的该工程于2019年6月1日竣工经发包方验收合格，故原告***的工程欠款利息应从2019年6月1日起至2020年7月3日计息即123293.8元×4.75％÷12月×13月=6344.5元，对超出部分本院不予支持。剩余的利息从2020年7月2日开始，以123293.8元为基数，按照年利率4.75％计算至工程欠款支付完毕为止。

关于原告的工程款由谁来承担的问题。《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告欣欣农业公司与原告***签订《葡萄架加工安装合同》、《护栏加工安装合同》，将岳普湖县农业产业发展建设项目工程中的葡萄架加工安装、护栏加工安装工程分包给了***施工，属于违法分包，被告欣欣农业公司没有提供证据证明与原告***结清了工程欠，按照合同相对性原则，被告欣欣农业公司对原告的工程欠款承担支付责任。被告天罡公司不承担责任。对于被告天罡公司辩称已给欣欣农业公司超付工程款的意见、被告欣欣农业公司辩称被告天罡公司欠付自己工程款没有结清的意见，双方没有提供证据予以证实，故对两被告的意见，本院不予采纳。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告欣欣农业科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付拖欠的剩余工程款123293.8元；利息6344.5元（剩余利息从2020年7月2日开始，以123293.8元为基数，按照年利率4.75％计算至工程欠款支付完毕为止），共计129638.3元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2440.00元，由欣欣农业科技股份有限公司负担1326元；由***负担1114元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。

本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：欣欣农业公司是否应向***支付工程款129638.3元及其利息；上诉人欣欣农业公司与被上诉人***签订的《葡萄架加工安装合同》、《护栏加工安装合同》是属于违法转包、分包，违反了法律的强制性规定，该合同无效，但上述合同系双方真实意思表示，并且案涉工程验收合格并投入使用，可参照合格工程进行结算，欣欣农业公司应当向***支付相应的工程价款。根据合同的相对性原则，一审法院认定本案工程款的付款主体为欣欣农业公司是正确。关于工程量、总工程款、欠付工程款及其利息计算的问题，一审法院根据审计报告来认定工程量，且根据审计报告来调整工程款符合本案总的事实，欣欣农业公司主张***实际施工662.5米，一审认定***施工965米是错误的意见，根据一审查明的事实可以看出，经审计机关围墙审计现场勘查记录长度为965米，并且新疆天罡公司测量的是2019年1月5日前***完成的工程量，2019年3月5日后，***的4名雇工一直在工地干活，2019年6月30日4名雇工找到新疆天罡公司，新疆天罡公司2019年6月30日代***支付欠4名雇工工资25200元，从***的陈述与4名雇工的证人证言证实，护栏工程是***施工完成的，因此，一审法院认定***施工965米是并无不妥，故对欣欣农业公司的该意见本院不予采信。一审法院根据审计报告的工程量来认定总的工程量，然后根据审计价和合同价、工程质量问题等综合考虑以后认定和计算总工程款、已付工程款，欠付工程及其利息符合本案事实和法律规定，对此问题上本院完全同意一审的分析、认定和计算，故本院不再进行分析。一审认定的欠付工程款129638.3元是妥当，按照合同相对性原则应由欣欣农业公司向***支付。

综上所述，欣欣农业科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2893元，由欣欣农业科技股份有限公司负担（欣欣农业科技股份有限公司已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　阿　布　力　孜　·　祖　农

审判员　 　 　 　 　吴　炳　坤

审判员　    热依汗古力·阿布拉

二〇二二年三月五日

书记员　 　 　 　 　张　墨　川