新疆天耀建设工程有限公司与新疆力铭鑫通石油化工有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院

民事判决书

（2019）新4223民初2544号

原告：新疆天耀建设工程有限公司。

住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）西环北路**恒大花园小区****商铺。

统一社会信用代码：91650100399284032B。

法定代表人：田国军，男，系公司总经理，男，1973年11月2日出生，汉族， ，现住：新疆乌鲁木齐市天山区

委托诉讼代理人：张玉萍（特别授权），新疆鼎泽凯律师事务所律师。

被告：新疆力铭鑫通石油化工有限公司

住所地：新疆塔城地区沙湾县博尔通古牧场哈拉干德工业园区/div>

统一社会信用代码：91654223MA775BYJ5R1-1。

法定代表人：马俊江，男，系该公司总经理，1974年9月13日出生， 现住：新疆沙湾县。

委托诉讼代理人：刘春芳（特别授权），新疆井然律师事务所律师。

原告新疆天耀建设工程有限公司诉被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司建设工程施工合纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程序审理，于2019年11月19日开庭进行了审理。原告新疆天耀建设工程有限公司委托诉讼代理人张玉萍，被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司委托诉讼代理人刘春芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新疆天耀建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除双方签订的《新疆力铭鑫通石油化工有限公司3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同》，并判决被告协助撤销原告方施工资质备案登记及退还施工人员施工资质证件；二、返还保证金100万元；三、支付自2019年1月到实际付清之日止年利率6%，以100万元为基数计算的利息；四、本案诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年10月20日，原告与被告签订了3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同，合同约定：工程承包范围包括且不限于：地基和基础；建筑物、构筑物等与之有关的全场建筑施工；工程施工过程中所有的设计及施工变更的实施、工程管理等建设活动和相关事项；合同价款及支付作了约定；同时约定乙方完成进场准备后甲方支付合同价款的20%的预付款，且工程进度按月实施。

合同签约的当月，原告依据约定交纳100万元保证金后即组织施工人员进场施工。施工过程中被告不断完善图纸及增加工程量，截至2017年底，原告完成施工进度19335252.89元，2018年进度7932026.14元；对应的进度款2017年仅支付9060000元（包括预付款17000000元），2018年度支付6374281.36元。施工期间，被告拖欠工程进度款总计11832997.67元；另

原告为确保工程顺利推进，以自己的名义向外借贷3000000元用于支付年终务工人员返乡费用，导致承担了高额利息。尽管如此，被告却以种种理由强迫原告离场，另行召集其他施工队进行施工。原告为维护施工现场安全只好撤离施工现场。目前双方施工承包合同已无继续履行的可能。

双方应当作为施工进度的保证金在工程主体封顶后退还，被告强制原告离场是该保证金已无存在的基础和必要，原告自离场时即引起退还，被告却置之不理，原告只好起诉，请法院判如所请。

被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司辩称：在2019年4月中旬多次给原告发函进场，原告拒绝进场，同意解除合同，不同意退还100万元的保证金，按照合同第四条约定及合同的二十五条第一至第六项目，均约定了质量保证金是200万元，预留的保证金为合同价的10%。合同总价款是2000多万元，到目前为止原告只交纳了100万元的保证金，是原告违反合同约定，在合同的第二十五条第一至第六项约定质量保修的期限是按照国家建设工程的条例进行执行，条例的第十六条规定了建设工程的验收要符合的条件，目前原告方并按照合同的约定向被告交付质量合格的工程，也不具备验收的条件，并且合同的第二十五条第四项规定，在整个发包承包项目投运产出合格产品并由承包人递交所有的技术文件，后承包合同项目在十二个月缺陷责任期后才能退还保证金，目前不具备退还的条件，对三个诉求不同意支付利息，没有法律依据，到目前为止不具备退还的条件，合同也没有约定保修金的利息如何计算，保修金是没有利息的，不同意支付诉讼费用。

原告陈述及被告的答辩，原、被告双方均主张对方违约，主张违约的前提是合同有效。同时原告请求解除合同，被告庭审中同意解除合同。双方都认可合同没有履行完毕。本案的争议焦点：

原告交纳的100万元的保证金的性质，应否退还。

经审理查明：原告举证书证1，证据一组，一是《新疆力铭鑫通石油化工有限公司3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同》一份，出示原件，提交复制件，二是建筑企业资质证书二份，复制件，三是安全生产许可证二份，复制件。四收据及中国银行国内支付业务付款回单一份，复制件，证实2016年10月20日，原告与被告签订了3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同，合同约定：工程承包范围包括且不限于：地基和基础；建筑物、构筑物等与之有关的全场建筑施工；工程施工过程中所有的设计及施工变更的实施、工程管理等建设活动和相关事项；合同价款及支付作了约定；同时约定乙方完成进场准备后甲方支付合同价款的20%的预付款，且工程进度按月实施。第一部分协议书4条约定本合同签订后3日内原告向被告缴纳200万元的保证金，保证金在项目构筑物完工，建筑主体封顶进入装修后退还，2016年11月3日原告交纳100万元的保证金，合同附件1合同价格支付条款2.2.3约定，合同总价款的5%作为质量保证金，等保修期满后，经发包人确认质量无问题时付清，原告书证2；一组证据，一2019年1月9日律师函及EMS邮寄快递单一份，证实原告认为被告拖欠施工进度款导致原告举债务、工人上访及无法返乡过年向被告催款，二是2019年4月25日被告的告知书一份，证实认可监理工程量、工程预算报价造价进行审核，争取早一点结算，三是2019年5月8日回函一份，证实被告要求原告复工或者撤场，原告作的回复，原告没有离场的言论，不是不复工，不是原告提出不干，原告也不离场，复工前提是被告向原告按照合同工程量付工程进度款，同时证实后续未完工程已经由另一施工单位施工，双方合同已处于无法继续履行的状态。

被告举证二份告知函，一份是在2019年3月28日被告方向原告方发出要求原告方进场施工的通知，相对应的是3月29日原告方的一个回复，证明原告没有进场，一份2019年4月5日的一份告知书，也是催促原告进场，原告方在4月5日的一个回函，被告以上证据证明目的工期内无法正常施工，被告方在回复函时中陈述截止回复函的日期已支付了16749281.36元。书证2，一组证据，一是工作量的说明一张，附有现场图片30张，分彩色和黑白的，复制件。被告书证2工作量的说明及现场物证照片证实2019年4月中旬原告方完成的工作量及未完成的工作量。

被告举证的二份告知函真实性予以确认，但不能证明证据关联性举证目的，原告没有复工是事实，至于没有复工的原因是进度款资金不到位原因产生还是施工方窝工原因造成，被告举证不充分，因合同约定按进度工程量核算价当月付款，因被告没有举证完成部分的工程量核算预算价款。工程监理部门有监督工程进度、工程量和工程质量的职责，被告举证的工程监理部门工程量说明予以认证。

本院认为,2016年10月20日，原告与被告签订了3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同，是有效合同。原告诉讼请求提出解除合同，2019年11月19日庭审中被告同意解除合同，本院予以确认。工程监理部门有监督工程进度、工程量和工程质量的职责，被告举证的工程监理部门工程量说明予以确认。同时合同约定的工程量未完成部分工程已经由另一施工单位施工，被告以自己的行为表明合同实际无法继续履行。双方合同已无法继续履行。原告第一项诉讼请求要求被告协助撤销原告方施工资质备案登记及退还施工人员施工资质证件，因原告已从建设主管部门取回报备的施工资质证书，这项诉讼请求已不复存在。

合同第一部分协议书4条约定本合同签订后3日内原告向被告缴纳200万元的保证金，保证金在项目构筑物完工，建筑主体封顶进入装修后退还，2016年11月3日原告交纳100万元的保证金，合同附件1合同价格支付条款2.2.3约定，合同总价款的5%作为质量保证金，等保修期满后，经发包人确认质量无问题时付清，上述事实证明原告交纳的100万元保证金是履约保证金，不是质保金，被告辩解100万元是质量保证金的辩解是对法律事实认识和法律认知错误。合同约定交纳200万元保证金，原告实际交纳100万元保证金，原告交纳100万元履约保证金后合同即

开始履行并合同实际履行，交纳保证金是合同实践性条款，合同在实际履行过程中变更了保证金条款。合同约定：保证金在项目构筑物完工，建筑主体封顶进入装修后退还，被告应当按照合同约定退还原告的100万元保证金。原告返还保证金的诉讼请求本院予以支持，被告不及时返还100万元保证金应当赔偿原告的损失。利息损失按照年息4.35%基准利率从2019年1月开始计算止判决生效确定的履行之日。

按照合同约定按照工程进度按月支付工程款，原告向被告提出工程量进度付款申请，按照合同约定被告应及时给与审核付款，原告向被告发支付工程进度款的函，是行使合同先履行抗辩权，不是不安抗辩权，先履行抗辩权是后履行合同义务一方向先履行合同义务的一方行使的抗辩权，不安抗辩权是先履行合同义务的一方向后履行合同义务的一方行使的抗辩权。关于原告先付工程进度款、后复工行使先履行抗辩权中止合同履行是否适当合适，不属本案审理范围。工程监理部门工程量说明真实性予以确认。本案是解除合同形成权之诉，不是给付合同之诉，至于已完成的工程量应付多少工程进度款，及工程价款的确认，不是本案审理范围。

依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第九十三条、第九十四条第（二）项、第九十七条，最高人民法院关于》第十七条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、确认原告新疆天耀建设工程有限公司与被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司于2016年10月20日签订的3万吨/年氢化树脂项目建筑工程施工承包合同于2019年11月19日解除。

二、被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司于本判决生效后十日内返还原告新疆天耀建设工程有限公司保证金100万元，及赔偿原告利息损失按照年息4.35%基准利率从2019年1月6日开始至生效判决确定的履行之日计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼争议标的100万元，案件受理费13800元，因本案适用简易程序审理减半收取6900元被告新疆力铭鑫通石油化工有限公司负担本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。

审判员 冯进红

二0一九年十二月十九日

书记员 杨潇红