新疆天耀建设工程有限公司、***开发***建筑劳务有限责任公司昌吉市分公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申963号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆天耀建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）西环北路928号恒大花园小区2栋2号商铺。

法定代表人：田国军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王卫国，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张亚琼，女，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***开发***建筑劳务有限责任公司昌吉市分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市建国路街道建国西路199号和谐国际广场F座1913号（125区2丘44栋）。

负责人：杨莉，该分公司经理。

原审被告：奎屯新大陆化学有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市阿克苏东路159号。

法定代表人：徐旗开，该公司总经理。

再审申请人新疆天耀建设工程有限公司（以下简称天耀公司）因与被申请人***开发***建筑劳务有限责任公司昌吉市分公司（以下简称晨辉昌吉分公司）及原审被告奎屯新大陆化学有限公司（以下简称新大陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终496号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天耀公司申请再审称，李雪松借用晨辉昌吉分公司的名义只进行了劳务施工，施工机械租赁及材料采购均由天耀公司实施，李雪松并不是涉案工程的实际施工人，本案中不存在“实际施工人”的法律主体资格。因此，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定作出判决有误。按照三方所签订的《协议》，天耀公司给付本案工程款的条件建立在新大陆公司支付工程款的基础上，该约定是三方的合意，未违反法律禁止性规定，此条件未成就，晨辉昌吉分公司无权向天耀公司主张涉案工程款。原审法院未按照三方协议约定，在付款条件未成就的情况下，直接判决天耀公司承担涉案工程款，没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，关于晨辉昌吉分公司是否本案的适格主体的问题。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，实际施工人可能是自然人、无资质或者超资质等级施工的建筑施工企业等。本案中，2019年9月10日，三方签订的《协议》第九条约定：在支付第一笔工程款前，丙方李雪松提供合法有效的劳务公司与乙方补签劳务协议，并在此协议上补盖公章。按照上述约定，2019年10月29日，工程承包人天耀公司与晨辉昌吉分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，但上述行为属于违法分包行为。李雪松对涉案工程进行了施工，各方对此均予以认可，因此，实际从事涉案工程建设的主体为李雪松。故原审法院认定李雪松为实际施工人并无不当。李雪松在一审中作为晨辉昌吉分公司的委托诉讼代理人参加诉讼，对晨辉昌吉分公司作为诉讼主体主张权利并未表示异议，故对于天耀公司提出的晨辉昌吉分公司主体不适格的理由，本院不予支持。

关于天耀公司认为其不应向晨辉昌吉分公司支付涉案工程款的理由是否成立的问题。首先，天耀公司承包涉案工程后，按照三方签订的《协议》第九条之约定，天耀公司与晨辉昌吉分公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，无施工资质的李雪松实际进行了施工。法律并未规定总包方向实际施工人支付工程款必须以发包人向总承包方支付工程款为前提，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，李雪松作为实际施工人有权向天耀公司主张工程款。其次，三方协议是案涉当事人在案涉合同履行过程中为解决相关劳务费问题而达成，且甲方新大陆公司、乙方天耀公司并未按此协议约定严格履行，现涉案工程已经施工完毕并已交付，天耀公司支付工程款的条件已经成就，故天耀公司以新大陆公司未支付工程款，付款条件未成就为由拒付工程款的主张本院不予支持。

综上，天耀公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回新疆天耀建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　李　　　　　　　　　　李

审 判 员　 　 　 　　 　孙　艳

审 判 员　     　  　 葛 瀚 文

二〇二二年四月十八日

法官助理　    迪力夏提·艾尔肯

书 记 员　    菲　　鲁热·玉山