某某与某某、新疆鑫联某某建设工程有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2021）新01民终1265号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年7月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

委托诉讼代理人：马勤，乌鲁木齐市米东区鑫瑞法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月7日出生，汉族，乌鲁木齐市米东区精美铁艺服务部经营者。住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

原审被告：新疆鑫联**建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区碱沟西路328号商住楼1栋-1层1等3处。

法定代表人：刘国伟，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告新疆鑫联**建设工程有限公司（以下简称鑫联**公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人马勤，被上诉人***，原审被告鑫联**公司的法定代表人刘国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***支付工程款10,804元及利息的诉讼请求。事实与理由：2020年3月19日我向***出具证明，仅证明***向鑫联**公司的物业管理部门安装了纱窗和加工定做防护栏等物，我仅是一个证人，受雇于开发商鑫联**公司。我和***不存在加工承揽合同关系，作为被告主体不适格。

***辩称，不同意**的上诉请求，我认为**和鑫联**公司一起给我付钱。

鑫联**公司述称，不同意**的上诉请求，这个事情与我公司无关。

***向一审法院起诉请求：1．判令**和鑫联**公司偿还工程款10,804元；2．判令**和鑫联**公司支付自2020年3月19日至2020年5月19日逾期给付利息108.04元，直至欠款实际付清时止；3．邮寄送达费120元由**和鑫联**公司负担。

一审法院认定事实：2020年3月19日，**向***出具证明，内容为：“今有三道坝盛世乾元小区在落实米东区督察组检查工作中发现门面房未安装防护栏及纱窗，限期整改，小区物业就落实工作中，与***协商，由其前期先制作并安装，后期款项安装完再付，制作纱窗前期垫付***3000元整（大写：叁仟元整），安装完付300元（大写：叁佰元整），共计支付3300元（叁仟叁佰元）。清单如下：1．防护栏大小5个，大的每平方90元，小的每个100元，共计1024元，此防护栏为未出售的门面；2．纱窗共计218个，每个60元，共计13,080元（大写：壹万叁仟零捌拾元整）。两项合计：14,104元，已收3300元，余款为10,804元（大写：壹万零捌佰零肆元）”。***为本次诉讼支付邮寄送达费120元。一审法院认为，本案的争议焦点为***的报酬由谁来支付。首先，在庭审中，**主张其出具证明的行为系职务行为，但没有提供证据证明系鑫联**公司的工作人员，在证明中对此也没有明确，且鑫联**公司不予认可。其次，在庭审中，**认可鑫联**公司的委托诉讼代理人刘福生以个人名义管理盛世乾元小区的物业，但未向法院提供其系刘福生雇员的证据。最后，在庭审中，***陈述按照**的指示、要求完成制作、安装纱窗和提供、安装防护栏，并且**向***支付3300元。根据合同相对性的原则，***要求**承担责任的诉讼请求，一审法院予以支持；要求鑫联**公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。故***要求**支付报酬10,804元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息损失，自2019年8月20日起，中国人民银行已不再发布同期同类贷款利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），2020年3月20日1年期LPR为4.05％。报酬10,804元自2020年3月20日至2020年5月19日的利息损失为72.93元（10,804元×年利率4.05％÷12月×2月）。自2020年5月20日至报酬实际付清之日的利息损失，以10,804元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。***为本次诉讼支付的邮寄送达费120元，本案由**承担责任，鑫联**公司不承担责任，故***承担60元，**承担60元。据此判决：一、**给付***报酬10,804元，于判决生效后十日内付清；二、**向***支付截至2020年5月19日利息损失72.93元（此后利息损失以10,804元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、**向***支付邮寄送达费60元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回***要求鑫联**公司承担责任的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。**上诉称其系鑫联**公司的雇员，履行的是职务行为，但在一、二审中均未提供证据予以证明，且鑫联**公司也未认可。**既不是基于职务行为，也不是基于委托代理关系管理小区物业，且也没有证据显示***和鑫联**公司之间具有事实或者法律上的关系。根据**向***出具的证明，可以证实**和***之间存在定作合同关系，***作为承揽人，按照定作人**的要求制作、安装成品，定作人**接受成品后应当按约定给付报酬，**已向***支付3300元，剩余10,804元未付，一审据此判决**向***支付报酬及利息并无不当，本院予以维持。**上诉认为不应承担责任的理由，证据不足，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73.42元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 谭建艳

审 判 员 黄淑梅

审 判 员 蒋　欣

二 〇 二 一 年 四 月 六 日

书 记 员 刘　晓

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