新疆亚通建业工程有限责任公司与蔡虎、湖南省第三工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新22民终464号

上诉人（原审原告）：新疆亚通建业工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区工业园区广东工业加工区。

法定代表人：刘强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牛沿东，哈密市伊州区众信法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：郑新安，系该公司职员。

上诉人（原审被告）：**，男，1977年7月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。

原审被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**。

法定代表人：秦跃丰，该公司经理。

原审被告：湖南省第三工程有限公司哈密分公司，，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建国南路**

法定代表人：**，经理。

以上两原审被告共同委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。

上诉人新疆亚通建业工程有限责任公司（以下简称亚通公司）、**与原审被告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南第三公司）、湖南省第三工程有限公司哈密分公司（以下简称湖南第三公司哈密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亚通公司的委托诉讼代理人牛沿东、郑新安，上诉人**、原审被告湖南第三公司、湖南第三公司哈密分公司的委托诉讼代理人姚震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚通公司上诉请求：在一审判决的基础上，增加判决**给付亚通公司工程款及违约金、鉴定费共计629647.10元。事实和理由：一、一审法院认定事实没有考虑相关因素。亚通公司于2013年7月施工的了墩压气站进站路的沥青混凝土路面，完全按照双方签订的《沥青路面施工合同》约定进行施工，同年9月15日施工完毕，将路面交付给**，双方当时进行了竣工验收，该路面同时交付使用至今已有六年。事后，**通过湖南第三公司哈密分公司以及个人多次给付大部分工程款（付款时并没有提出质量问题），余款120多万元推迟给付引发诉讼。诉讼中，2019年12月28日，新疆诚成工程项目管理有限公司对路面进行鉴定，并出具了鉴定意见书，认定沥青路面达到验收标准。沥青路面工程量为176154平米，工程价款9336162元；第二项：如考虑没有达到合同约定厚度，需扣减工程价款30105元；第三项：破损路面工程量为648平米，价款34334元。一审法院没有考虑该路面已使用六年，更没有考虑多年来车辆的长期碾压会导致路面厚度减少，与施工竣工时该路面厚度有一定的差异。亚通公司施工的该路面已达到了四年的报废年限，而如今该路面98%仍然在正常使用。鉴定意见如考虑没有达到合同标准，需扣减工程款，破损的路面是否扣减，由法庭裁决。不应当扣减工程款64439元。路面施工合同明确约定违约金按工程款总额计算，而不是按拖欠的工程款额计算。因此，违约金应当计算为：工程款总额9336162元＊5%=466808.10元。亚通公司施工的路面，质量验收合格并交付使用。诉讼中，**反悔不认可验收交付的事实，导致了施工六年后的路面进行鉴定，鉴定仍然为合格标准，故亚通公司交纳鉴定费98400元应当由**承担。二、一审法院适用法律部分有误。亚通公司施工的了墩压气站进站道路，已过质量保证期。该路面主要为了中石油去压气站车辆的通行。目前，该路面没有大的裂痕、断裂、塌陷，仍然平整，车辆通行顺利。另外，施工时完全按照合同的约定施工。根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的司法解释规定，工程没有竣工验收，并交付使用，发包方无权再对质量即厚度提出异议。因此，要求二审支持上诉请求。

**答辩称，一、对于亚通公司上诉提到路面表面质量观感完好，而且已经六年了，因此就可以免除所有的责任观点不认可的。案涉路面是一个特殊路面，它是一个非向社会公开的专用线，通行车辆极少，如果通行车辆较多，也不会如亚通公司所说的路面看着是完好的。要强调的是计价的方法和质量标准是两个问题，亚通公司归结为一个质量标准是不对的。二、一审法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定的过程不规范，**针对鉴定过程和鉴定的事项提供了一个书面的鉴定质证意见，在一审庭审过程中也通过快递方式邮寄给一审法院主审法官。除了书面意见以外，在这个鉴定报告中还存在明显的程序错误，鉴定机构在承接鉴定项目以后，又自行委托伊犁的公路检测公司对委托的相关事项进行了检测，严重违法。三、关于亚通公司提出违约金的标准，本案不存在**违约的行为，也不应当计算违约金，一审法院按欠款金额的5%计算已经错误，所以更不可能按照总价款的5%来计算。四、关于亚通公司提出的案涉工程已经竣工交付使用，**无权对质量提出异议的问题，在本案中不适用，因为涉案路段是一个特殊的非向社会公开通行的专用路线，至今未办理竣工验收是因为所施工的路面厚度、沥青型号、不符合合同约定。车辆通行不是法定意义上的投入使用。而且按照合同第三条和第八条两个标准，一个是计量计价方式，一个是质量验收标准，这是两个不同的标准和概念。

湖南省三建公司述称，同意**的意见。

湖南第三公司哈密分公司述称，同意**的意见。

**上诉请求：查清事实依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院程序违法，严重影响了案件审理过程及判决结果的公平、公正。1．一审法院剥夺**的反诉权利，要求另诉是错误的。本案是发回重审的案件，在第一次起诉开庭时，**针对亚通公司的本诉即明确提出了反诉。发回重审后，**还是明确表示提出反诉及进行鉴定，一审法院不接受**的反诉错误。首先，**反诉针对的是案涉工程存在计量标准、质量问题、资料移交及所造成的损失，与亚通公司本诉是同一法律关系，符合反诉条件。其次，本案的反诉是亚通公司本诉能否成立的前提条件，另诉明显会影响案件的公正审理。2．一审法院违反法定程序，剥夺**对鉴定意见提出异议以及要求鉴定人员出庭质询等权利，在鉴定意见存在明显错误的情况下直接开庭采信并进行判决严重违法。（1）根据2013年7月16日双方签订的《沥青路面施工合同》第五项计量方法第1条：“乙方按甲方要求铺筑的沥青混凝土型号（AC-13型）、厚度不能低于5CM、透层1CM，沥青标号为90号A级。包括推铺达到竣工验收标准”。第八项第1条：2“工程质量满足建设部《公路沥青路面施工技术规范JTGF40-2004》路面工程质量等级合格”的约定。**在两次审理时均提出了鉴定申请，该项权利既是反诉的依据，也是抗辩的依据。在一审法院不同意反诉的情况下，**鉴定的权利也是不受影响的，是可以单独存在的。再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。因此，质量异议及鉴定权是**依法享有的法定权利。同时，合同第五条约定的不仅仅是质量标准，还是计量的办法，不达到这个标准亚通公司无权按照53元每平方米主张。（2）由于**的再三请求，一审法院同意双方各自申请鉴定项目并委托新疆诚成工程项目管理有限公司对涉案相关事项进行鉴定，该鉴定机构出具造价鉴定意见书后，伊州区法院于2020年1月17日送达**，并于1月19日下午开庭，**表示先提异议再开庭，但一审法院不同意。开庭时**当庭对鉴定意见提出异议并要求法院按程序将庭后提交的书面异议交付鉴定机构进行答复，但一审法院未同意。3．一审法院判决书送达程序违法，在判决书未做出的情况下让**先行签收送达回证和宣判笔录，且不同意按实际送达之日改正。二、鉴定意见书存在明显错误，一审法院直接采信是违法的。1．鉴定机构判定沥青混凝土型号为AC-13，达到验收标准错误。根据鉴定机构检测的矿料筛分检测值，可以确定亚通公司施工的公路沥青混凝土型号为AC-16，接近AC-20。2．鉴定机构判定沥青混凝土厚度达到验收标准，达到合同约定厚度，对此项目进行扣减的计算金额错误。（1）沥青混凝土面层厚度按现场实测数据平均为45.7mm。面层厚度合同约定为50mm，现场实测厚度少4.3mm。面层允许误差代表值为设计值的-8%，允许误差极值为设计值的-15%，即允许误差范围为-4mm到-7.5mm。现场实测厚度误差为-4.3mm，考虑6年使用因素，判定面层厚度达到验收标准，但没有达到合同约定厚度。这一结论依据不足。厚度不能低于5cm，透层深度1cm，这是硬指标。（2）本案双方约定的厚度为50mm。亚通公司施工路面未达到这一厚度应当扣减相应的费用。（3）鉴定机构认为如考虑扣减未完成厚度的材料价款，材料单价按合同单价75%计价，即每平米每毫米材料单价为53＊0.75/1000＊4.3mm=0.1709元。应扣减未完成厚度的材料价款为0.1709元＊总面积176154=30105元。这一计算标准错误，损失的计算，不能只计算材料费，而是要计算所未完工程的全部费用，包括没有资料造成业主不予验收所造成的一切损失。经计算应当扣减的费用为802909.93元（53/50＊4.3mm＊总面积176154=802909.93元）。3．透层深度没有达到10mm的验收标准和合同约定，鉴定机构认为无法判定错误。4．鉴定机构认为沥青标号现状下无法检测错误。首先，根据合同约定沥青标号为90号A级，亚通公司购买大量沥青应当有具体的厂家和出厂合格证，未提供任何证据证明涉案沥青为90号A级就应当承担举证不能的后果。合同约定要有原材料产地，原材料合格证，原材料试验报告（包括沥青混凝土配合比报告单）验收标准也必须有这些资料，没这些资料就认为不合格，不予验收。亚通公司有义务说明购买材料的单位及做试验的检测单位相关记录等。其次，鉴定机构简单陈述沥青标号现状下无法检测但未陈述任何原因，是自身鉴定能力不足，还是样品的问题，或者其他因素均为提及，但根据常识是完全可以鉴定出来的。5．鉴定机构收费不合理，缺乏相应依据，且鉴定意见有明显不公和错误。鉴定人员经过一个上午简单现场勘查后让**缴纳鉴定费29500元，根据双方选鉴定机构时的约定，鉴定费用双方各交一半。开庭时亚通公司举证缴纳鉴定费98400元，对该情况**完全不知情。再根据鉴定事项，**申请鉴定的事项明显比对方申请的事项复杂，鉴定机构收取亚通公司98400元鉴定费没有依据。三、一审法院对本案事实认定及判决结果错误。1．一审法院混淆了计量方法和质量问题的概念。根据2013年7月16日双方签订的《沥青路面施工合同》第五项计量办法第1条，如果亚通公司使用的材料以及厚度达不到标准，不能按照53元每平方米计算费用。2．亚通公司的付款请求不符合双方签订的《沥青路面施工合同》第六条付款方式的约定条件，根据该条约定亚通公司无权主张剩余工程款。从开工至今亚通公司未提供任何施工资料、沥青合格证、检验报告，也未与**就涉案工程共同验收合格。3．亚通公司主张的违约金没有事实和法律依据，一审法院支持错误。

亚通公司辩称，一审法院没有违反法定程序，一审法院未受理**的反诉，是符合法律规定的。一审法院建议**另案起诉，符合法律规定。关于沥青路面质量问题，根据法律规定建设工程没有进行竣工验收并交付使用，发包方无权再提出任何质量问题。案涉沥青路面已经使用多年，**无权再对沥青路面提出质量问题。鉴定机构是经双方当事人共同选定，应当对鉴定机构的意见认可。**不具备工程技术的相关理论知识，提出的异议明显不符合科学性。鉴定报告的意见所适用的规范都具有一定的专业性、科学性，本案涉及的沥青路面已使用六年之久，因为时间的原因，部分鉴定事项也会出现客观、疑难，无法判定，总体上鉴定结论仍然符合验收标准，可以看出亚通公司施工的沥青路面，经过多年的使用及车辆的碾压，再加之使用的模式、自然损耗，六年后仍符合验收标准，说明该沥青路面施工交付时就已经具备了验收条件，属于质量合格的路面。鉴定机构对鉴定事项的收费标准是否合理的问题，**可以向有关司法行政监督管理机关反映解决。一审法院判决书送达程序合法，送达回证记载的时间主要在于计算当事人的上诉时间，本案并没有影响**上诉的权利。

亚通公司向一审法院起诉请求：1．判令**、湖南第三公司、湖南第三公司哈密分公司共同支付拖欠工程款1267728元及利息（利息自2013年9月15日至实际付清之日止，利率按照国家规定执行）；2．退回保证金160000元；3．支付违约金470983.15元；4．由**、湖南第三公司、湖南第三公司哈密分公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年7月16日出具的沥青路面施工合同，载明“甲方：**，乙方：新疆亚通建业工程有限责任公司。依照《中华人民共和国合同法》及相关法律法规、规章的规定，遵循平等自愿、公平和诚实守信的原则，甲方将了墩压气站进站路的沥青混凝土路面委托乙方施工作业，双方经现场踏看并友好磋商，达成如下协议，以便共同遵守：三、工程量：预计新铺筑路面积约19.2万㎡，最终以实际收方面积为准。四、合同工期：开工日期：2013年7月15日竣工日期：2013年9月15日，合同工期总日历天数：60天。五、本工程计量办法：1．乙方按照甲方要求铺筑的沥青混凝土型号（AC-13型），厚度不能低于5㎝、透层1㎝、沥青标号为90号A级。包括摊铺达到竣工验收标准。单价（单位）每㎡53元，以上单价不含税。六、付款方式：1、乙方的机械、人员进场后，甲方向乙方预付15％的预付款，待正式开工后预付材料款60％，工程路面铺筑完成，施工资料及原材料产地、合格证、检验报告一并交付给甲方。甲乙双方共同验收合格后一次性支付余款。七、施工前准备工作1．乙方进场前三日内甲方将施工所需用水、电线路接至施工现场，并满足施工期间的正常进行。八、工程质量：1．工程质量满足建设部《公路沥青路面施工技术规范JTGF40-2004》路面工程质量等级合格。2．因如沥青质量或施工质量造成的路面损坏或缺陷，由乙方自行负责修复。因路基或路面基层质量不符合要求或强度不符合要求、排水不畅、加宽部分路基或基层质量造成的危害，或人为因素、自然灾害造成的损害、破坏、则不属于乙方质量修复范围。3．本工程质保期为壹年，缴纳工程款2％的质量保证金，待质保期满后双方无任何争议时退还质保金。九、违约责任：1．甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任并按合同总价款的5％支付违约金。2．乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5％支付违约金。十、免责条款：当事人一方因不可抗力或自然灾害等原因不能履行合同时，应当及时通知对方，并在合理期限内提供有关机构证明文件，可以全部或部分免除该方当事人的责任。十一、合同的生效与终止：1．本合同经双方代理人签字且加盖公章或合同专用章后生效。2．该工程经双方验收合格甲方支付完乙方全部工程款后，本合同即告终止。十二、纠纷解决方式：甲乙双方在合同执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不成时，由哈密市仲裁委员会仲裁。合同上由**、刘强签字，由哈密三道岭了墩石料厂、新疆亚通建业工程有限责任公司盖章确认。另查，**、湖南第三公司哈密分公司已支付亚通公司工程款8068434元。新疆诚成工程项目管理有限公司出具的诚成造价鉴定［2020］111号工程造价鉴定意见书，载明“鉴定意见（一）铺筑的沥青混凝土型号为AC-13，达到验收标准。沥青混凝土面层平均厚度为45.7mm，达到验收标准。透层渗透厚度因与基层泥土因素相关，无法判定是否达到验收标准。沥青标号现状下无法检测，无法判定是否达到验收标准。（二）沥青面层工程量为176154平米，工程价款为9336162元。不含过水砼路面的工程量及价款。如考虑没有达到合同约定厚度，需扣减工程价款30105元。（三）破损路面沥青混凝土工程量为648平方米，价款为34334元，考虑6年使用因素，现场现有条件下无法确定破损原因，鉴定价款单独列示，由庭审裁决。鉴定（三）结论金额包含在鉴定（二）结论金额中，如判决由亚通公司承担，则鉴定（二）结论金额要减去鉴定（三）结论金额”。再查，亚通公司向鉴定机构已交鉴定费98400元，**向鉴定机构已交鉴定费29500元。哈密三道岭了墩砂石料厂成立于2010年12月22日，经营者系**，经营范围为砂石料加工销售，于2017年7月2日因歇业原因被注销。

一审法院认为，涉案沥青路面施工合同，是双方当事人真实意思表示，应予以确认。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失。在合同履行过程中，亚通公司已依约履行了自己应尽的义务，**按照合同约定应当支付工程款，亚通公司提出由**支付工程款的诉讼请求，予以支持。因合同上盖章的哈密三道岭了墩砂石料厂已注销，故亚通公司剩余的工程款应由其经营者**支付。鉴定结果工程款9336162元，已支付工程款8068434元，剩余工程款1267728元。鉴定意见沥青混凝土面层平均厚度为45.7mm，达到验收标准。如考虑没有达到合同约定厚度，需扣减工程价款30105元。破损路面沥青混凝土工程量为648平方米，价款为34334元，以上应从剩余工程款中扣除，**应向亚通公司支付工程款1203289元。**系湖南省第三工程有限公司哈密分公司的负责人，但湖南省第三工程有限公司哈密分公司和湖南省第三工程有限公司未与亚通公司签订过施工合同，也不是合同相对方，在合同上盖章是哈密三道岭了墩砂石料厂的公章，故亚通公司提出由湖南省第三工程有限公司哈密分公司、湖南省第三工程有限公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”，本案中亚通公司与被告**签订沥青路面施工合同约定**未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任并按合同总价款的5％支付违约金，但结合本案查明的**履行义务及已支付大部分工程款等事实，原审法院予以支持剩余款工程款的5％，即支付违约金60164.5元。而利息实际上就是违约责任承担的一种方式，当事人只能就违约金和损失赔偿任选其一，两者不能并用，故亚通公司主张利息的诉讼请求，不予支持。对于亚通公司主张退还保证金160000元的诉讼请求，从亚通公司提供的欠条上看该保证金形成时间为2013年5月18日，而本案涉及合同签订时间为2013年7月6日，亚通公司未提供充足证据证明160000元是用于涉案施工合同有关的质量保证金，故亚通公司对此诉讼请求不予支持。**提出的亚通公司的施工质量未到合同约定的标准，给其造成损失，因此当庭提起反诉的答辩意见，可另案起诉，不再与本案一并审理。双方已向鉴定机构交付的鉴定费由各自承担。综上，原审法院判决如下：一、**于判决生效之日起十五日内支付新疆亚通建业工程有限责任公司工程款1203289元；二、**于判决生效之日起十五日内支付新疆亚通建业工程有限责任公司违约金60164.5元。三、驳回新疆亚通建业工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22867元，由新疆亚通建业工程有限责任公司负担6696元，由**负担16171元。双方已向鉴定机构交付的鉴定费由各自承担。

本院二审期间，**围绕上诉请求提交证据：1．鉴定异议书一份，一审提交法院没有当庭接收，也未按鉴定意义转交鉴定机构并答复。2．鉴定意见书\'cc乜熳ǖ莸挠始牡ジ饕环荩っ鞑袒⒃2020年1月21日向伊州区人民法院主审法官寄交鉴定意书，证明原审法院程序违法，没有按照《司法鉴定程序通则》和民事诉讼法关于证据质证的基本要求，通知鉴定机构，并补充鉴定或者重新鉴定以及鉴定人员出庭接受质询等。3．**委托哈密市锐敏建设工程质量检测站，就涉案沥青的厚度按照公路施工技术规范做出来的两份检测报告，证明原一审委托的新疆诚成建设工程质量中心鉴定的项目，完全违背了基本事实和法律的规范，鉴定的结论也是错误的。亚通公司质证意见：1．鉴定异议书真实性认可，合理性不认可，**并不是建设施工技术人员，对质量问题没有权利提出异议。2．关于技术规范、监测站报告，是**单方委托，对其有没有级别、资质提出质疑，对检测结果不予认可。湖南第三公司、湖南第三公司哈密分公司质证意见：这两份证据能够充分地证明一审程序违法，尤其是鉴定过程中存在法律上的严重问题。

二审期间，本院将**对鉴定意见书提出的异议依法转交鉴定机构。2020年12月4日，新疆诚成工程项目管理有限公司对其异议进行回复。1．**提出：鉴定机构判定沥青混凝土型号为A3-13，达到验收标准错误。根据筛分检测值，型号为AC-16,接近AC-20．鉴定机构回复：根据相关标准，案涉公路理论上样本取样点要85-150个。考虑到会严重破坏路面降低路面使用寿命，经现场勘察各方同意，随机全路段取样10个点的样品送检，造成2个点的误差是正常范围。样本取样少造成误差同时考虑6年使用因素，判断沥青混凝土型号为AC-13，达到验收标准。2．**提出：双方合同约定路面施工厚度为50㎜，亚通公司施工路面未达这一厚度，应扣减材料款及人工机械等综合费用。鉴定机构回复：双方合同约定厚度为50㎜，约定“摊铺达到竣工验收标准”，经鉴定厚度达到竣工验收标准。并且双方违约的违约责任。如考虑扣减未完成厚度的材料价款，鉴定意见书中的扣减材料款的金额不对，应为53＊0.75/50＊4.3=3.4185，3.4185＊176154=602182元。扣减仅仅是材料价款，不包括人工机械等综合费用，因摊铺面层一次成形，厚度有些变化，但人工机械不变。3．**提出：透层厚度没有达到10㎜验收标准，鉴定机构认为无法判断错误。鉴定机构回复：透层渗透厚度因与基层泥土因素相关，且有6年的使用过程，无法判定是否达到验收标准。4．**提出：鉴定机构认为沥青标号现状下无法检测错误。鉴定机构回复：经与多家道路工程相关检测机构联系，均表示现有样本中检测出6年前的沥青标号是检测不出来的，只能检测样本当下的沥青标号。因此6年前的沥青标号现状下无法检测，无法判定是否达到验收标准。5.**提出：鉴定机构收费不合理，缺乏依据，没有与双方协商一致并告知**。鉴定机构回复：鉴定机构收费依据为中价协［2013］35号文件收费。各申请人申请鉴定事项不同，分别收费且价款不同。对其他问题鉴定机构也予以回复。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、原审程序是否违法；二、工程价款如何计算；三、违约责任和鉴定费负担如何认定。

一、关于原审程序是否违法问题。1．原审过程中，**向原审法院递交了反诉状，以“因工程质量不合格导致无法正常竣工验收，并给反诉人造成巨大损失”为由主张暂定损失200万元，其反诉的依据是认为无法正常竣工验收而造成的巨大损失，与本案并非同一法律关系，且**仍具有诉权，通过另诉可以保障其合法的民事权益，故原审法院未受理其反诉请求，并不违反法律规定。2．鉴定程序是否存在违法。鉴定机构系法院根据申请人的申请依法委托进行鉴定，且具备相应鉴定资质，在鉴定过程中，为使鉴定意见更加客观、公正，将部分专业问题委托具有专业资质的机构进行鉴定，并不违法相关法律规定，且**也未提供鉴定过程中的违法行为，故原审鉴定程序合法；3．原审送达程序是否违法。**称原审在送达判决书时，存在签了送达回证但未送达判决书的问题，对此，本院认为，**并未提供证据加以证明。此外，送达回证的主要目的是证明当事人已经接收判决书并计算上诉期限，就本案而言，**已经收到了判决书且其上诉也予以接收，并未影响其上诉权的行使，故原审不存在严重违反法定程序之处；4、**称原审剥夺其对鉴定提出异议的权利，对此，本院认为，原审在鉴定意见书出具后向双方进行了送达，双方应在法院限定时间内提出异议，即使在一审中**没有来得及提出异议，其在二审期间对鉴定意见书提出的异议，本院也依法转交鉴定机构对其异议进行回复，并未损害其实体权利。综上，原审法院在审理过程中确有瑕疵，但不属于严重违反法定程序。

二、关于工程价款的计算问题。一审法院依法委托具备相应资质的鉴定机构对案涉工程进行评估鉴定，根据鉴定意见书，沥青面层工程量为176154平米，工程价款为9336162元。**对鉴定意见提出的异议，本院转交鉴定机构对**的异议进行回复。对于**提出的部分异议，鉴定机构回复认为无法在现有情况下检测6年前的沥青标号。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程于2013年按照合同约定交工。虽未办理竣工验收手续，但已由发包人投入使用。根据案涉合同第八条第3款约定，该工程质保期为1年。本案委托鉴定时，案涉道路已经使用6年，**主张沥青不符合标准，要求按照现有厚度来减少工程款，以及主张破损路面损失，均缺乏合同及事实依据，本院不予支持。原审据此扣除工程款不当，本院予以纠正。综上，**欠付亚通公司的工程款应为9336162元-8068434元=1267728元。

三、关于违约责任和鉴定费负担如何认定问题。双方在合同中约定“甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任并按合同总价款的5％支付违约金。”**是否应当承担违约责任，在于其是否存在不按时支付工程款的情形。双方合同对付款的约定“甲乙双方共同验收合格后一次性支付余款。”虽然双方至今没有共同验收，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：．．．．．．（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程早已投入使用，**应当支付工程款，却至今仍迟迟不支付，应当承担违约责任。虽然合同中约定“按合同总价款的5％支付违约金。”但鉴于**已经将工程款大部分支付完毕，履行了合同的主要义务。结合欠付工程款对亚通建业公司的损害程度，原审按照欠付工程款的5%计算，与亚通建业公司的损失基本相符，本院予以支持，违约金应为63386.40元（1267728元×5%）。关于鉴定费负担问题，根据申请事项及结果的支持情况，本院确定对亚通公司缴纳的申请费用98400元，由亚通公司和**各负担一半；对于**缴纳的29800元鉴定费，由**负担。

综上所述，亚通公司的上诉请求部分成立。原审判决认定事实及适用法律均有不当之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初87号民事判决第三项，即“三、驳回新疆亚通建业工程有限责任公司的其他诉讼请求”；

二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初87号民事判决第一项为“一、**于判决生效之日起十五日内支付新疆亚通建业工程有限责任公司工程款1267728元”；

三、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初87号民事判决第二项为：“二、**于判决生效之日起十五日内支付新疆亚通建业工程有限责任公司违约金63386.40元”；

四、驳回新疆亚通建业工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费22867元，由新疆亚通建业工程有限责任公司负担6667元，由**负担16200元；二审案件受理费16169元，由新疆亚通建业工程有限责任公司负担1600元，**负担14569元。鉴定费127900元，由新疆亚通建业工程有限责任公司负担49200元，**负担78700元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　朱　　　　　　　滢

审　　判　　员　　　黑　　　红　　　飚

审　　判　　员　　　张　　　晓　　　丽

二 〇 二 〇 年 十 二 月 十 九 日

法　官　助　理　　　依帕尔古丽尼亚孜

书　　记　　员　　　冯　　　培　　　德