新疆远宏建设工程有限公司
新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司与某某、新疆远宏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）新民申1400号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田县经济新区北京路与昌盛路交叉口。
法定代表人：孙铁山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋发明，男，该公司办公室主任。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***，男，1958年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。
委托诉讼代理人：于季华，新疆吾康律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：新疆远宏建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市塔乃依北路114号。
法定代表人：买买提艾力·阿布来提，该公司总经理。
再审申请人新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司（以下简称恒晟鸿林公司）因与被申请人***、新疆远宏建设工程有限公司（以下简称远宏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2020）新32民终21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
恒晟鸿林公司申请再审称，1．***与远宏建设公司的关系，原审未查明。2．***无权提出反诉。3．远宏建设公司、***未提交基础和主体质量合格验收的证据，案涉工程未完工，我公司未实际使用，支付工程款的条件未成就。4．远宏建设公司、***认可向我公司提交三张正规发票计220万元，禁止未收款先开具发票，故发票中的数额应认定为已付款，原审依据***自认收取的1607688元工程款进行判决不当。5．已完工部分工程款数额。双方当事人约定的是包干价，而鉴定意见是工程总价款减去未完工部分工程款，再加变更和附加部分工程款得出，与包干价约定矛盾。6．关于违约金。我公司已按进度付款，不存在违约事实。合同无效，违约条款亦无效。***单方承诺的违约条款，对我公司没有约束力。原审判决我公司承担违约金不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定，申请再审本案。
***答辩称，***挂靠远宏建设公司施工，其是实际施工人，作为一审被告，***有权提出反诉。原审认定案涉施工合同无效正确。工程质量是否合格，应由恒晟鸿林公司承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果，向***支付工程款。案涉施工合同的付款时间是恒晟鸿林公司涂改，原审未作为定案根据正确。关于已完工部分工程款的鉴定，是双方共同委托，程序合法，原审采信正确。关于已付款部分，不能依据发票采信，恒晟鸿林公司没有向法庭提交除了160万元以外还有其他支付资金的证据，应承担举证不能的法律责任。案涉施工合同是否有效不影响违约金的支付，违约金来自施工期间双方的约定，应受法律保护。请求驳回恒晟鸿林公司的再审申请。
远宏建设公司未提交书面答辩意见。
本院经审查认为，***借用远宏建设公司的资质与恒晟鸿林公司签订建设工程施工合同，原审认定案涉施工合同无效正确。恒晟鸿林公司一审起诉，请求判令远宏建设公司、***退还超付工程款并承担相应违约责任。***作为一审被告及实际施工人，有权提起反诉。经恒晟鸿林公司申请，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司作出建力质检字（2018）第7号鉴定意见，未有地基基础工程和主体结构质量不合格的表述，故原审判令恒晟鸿林公司对案涉工程已完工部分支付工程款，并无不当。
关于已付款部分。恒晟鸿林公司一审庭审中主张已付工程款为1957688元，并非三张发票合计数额220万元，故对恒晟鸿林公司要求按发票数额作为已付工程款的主张，本院不予支持。恒晟鸿林公司提供收据13张共计1859480元（包括2016年10月27日收据42万元），***一、二审对上述收据质证时自认45万元的收据钱没有打到公司账上，其他的都到账了。恒晟鸿林公司对***出具的42万元收据与转账42万元、未署名日期收据30万元与转账30万元是同一笔款项均无异议。双方当事人对2016年7月1日10万元收据收取的是现金、2017年1月3日劳动局30万元收据收取的是现金，均无异议。现2016年7月25日收据15万元、2016年9月12日收据1万元、2016年10月7日收据2万元、2016年10月12日收据2万元、2016年10月18日收据1万元、2016年11月23日收据3万元、2016年12月21日收据4.5万元，该部分收据均属刘属许自认到账的数额，原审对***是否收到该部分款项的事实未查明，存在不当。
关于违约金问题。案涉施工合同无效，违约条款亦无效。而***单方承诺恒晟鸿林公司不按时付款，每天承担罚款1000元，恒晟鸿林公司未予认可，该单方承诺对恒晟鸿林公司无约束力，原审判决恒晟鸿林公司向***给付违约金178000元，缺乏事实及法律依据。
综上，恒晟鸿林公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：
一、指令新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 戴 昀 杞
审 判 员 吾尔古丽·吐尔逊
审 判 员 宋 振 芹
二 〇 二 〇 年 八 月 二 十 三 日
书 记 员 刘 新 宇
