新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司与新疆远宏建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田县人民法院

民事判决书

（2018）新3221民初10号

原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司，住所地和田县经济新区北京路与昌盛路交叉口。

法定代表人孙铁山。

委托诉讼代理人刘斌斌，男，1991年6月26日出生，汉族，新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司职员。

委托诉讼代理人杨铁军，新疆沙舟律师事务所律师。

被告新疆远宏建设工程有限公司，住所地和田市塔乃依北路114号。

法定代表人买买提艾力·阿布来提。

委托诉讼代理人

被告（反诉原告）***，男，1958年9月22日出生，住和田市。

委托诉讼代理人于季华，新疆吾康律师事务所律师。

原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司（以下简称：恒晟公司）与被告新疆远宏建设工程有限公司（以下简称：远宏公司）、被告（反诉原告）***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒晟公司委托诉讼代理人刘斌斌、杨铁军，被告远宏公司委托诉讼代理人，被告***及委托诉讼代理人于季华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）恒晟公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《施工协议书》；2.被告退还原告工程款752942.4元；3.被告承担违约金356000元；4.被告赔偿原告租房损失360000元。事实和理由：2016年5月24日，原告与被告签订了一份《施工协议书》，约定：开工日期为2016年5月26日，竣工日期为2016年8月28日，工期共90天。综合楼工程单价每平方米1200元，工程价格以实际完成平方计算。2016年5月26日，被告开工建设，目前工程施工面积为2468.22平方米，工程价格为2961864元，但被告没有按照约定完成施工。根据协议约定，原告应付款为工程总价的40%，即1184745.6元，原告实际支付工程款为1957688元，比合同约定多支付了752942.4元，多付的工程款被告理应退还。此外，被告承诺逾期完工要承担违约责任并赔偿原告的经济损失。故诉至贵院，请判如所请。

被告远宏公司辩称：合同已经被恒晟公司修改过，系无效合同，不需要解除。恒晟公司的所有诉讼请求均于法无据，我公司均不认可。

被告（反诉原告）***辩称：承包形式为包工包料，合同工期为2016年4月15日至2016年8月30日，工程造价2961864元，基础完工支付合同价款30%、主体完工支付合同价款40%、竣工验收后支付合同价款25%，剩余5%作为质保金，一年保修期满后15日内一次性支付。原告没有按照合同约定给付工程款，导致工程停工15天。原告给付第一笔工程款后，我就继续施工。施工至2016年8月30日，主体完工。后原告又没有按照合同约定给付工程款，导致再次停工。因此，系原告违约。原告违反合同通用条款16.1.1和16.1.2的规定。原告违约后，现要求解除合同，不符合合同法及司法解释的规定。总之，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，请驳回其诉讼请求。同时，为了维护我的合法权益，我提出反诉，要求1.恒晟公司支付我工程款942096.8元及利息94209.68元；2.恒晟公司赔偿我损失758000元、给付违约金356000元。

原告（反诉被告）恒晟公司对被告（反诉原告）***的反诉辩称：***从属于远宏公司，系挂靠远宏公司的项目经理，不具备反诉资格。***要求支付已完工的工程款，如我公司在本诉中所提到的，我公司不仅不欠***的工程款，还多支付了工程款。***要求我公司赔偿其损失758000元、给付违约金356000元，更缺乏事实和法律依据。综上，请驳回***的反诉请求。

经审理查明：恒晟公司与远宏公司于2016年4月15日、5月24日分别订立两份案涉建设工程施工合同。两份合同多有不同。恒晟公司与远宏公司庭审中均同意以第一份建设工程施工合同作为确定双方权利义务的依据。

2016年4月15日，双方签订的建设工程施工合同主要内容为：计划开工日期2016年4月15日，计划竣工日期2016年8月30日，工期总日历天数135天；工程质量合格；合同价2961864元，总价合同。在通用条款中，双方约定了“发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%”。在专用条款中，双反约定工程进度款支付方式和进度为：基础完工支付合同价的10%，主体完工支付合同价的10%,竣工验收后支付合同价的25%，剩下55%作为质量保证金，一年保修期满后15天内一次性支付，验收合格的情况下。但“基础完工支付合同价的10%，主体完工支付合同价的10%，…剩下55%作质量保证金”，其中的两处10%、一处55%均有涂改痕迹。第一处10%，能隐约看到涂改之前为30%；第二处10%，能明显看到涂改之前为40%；55%，其中第一个“5”的笔迹与第二个“5”不同；“验收合格的情况下”也与其他笔迹明显不同。

合同签订后，***带人进场施工。***认可其挂靠远宏公司，由其进行施工，远宏公司在施工现场未派驻技术员、材料员。远宏公司亦未提交证据证实该公司实际参与施工。

2016年7月21日，恒晟公司支付远宏公司17.7万元；8月8日，恒晟公司支付18.8万元；10月20日，恒晟公司支付30万元；10月31日，恒晟公司支付42万元；12月16日，恒晟公司支付2万元；2017年3月7日，恒晟公司支付48208元；3月20日，恒晟公司支付5万元。上述均系恒晟公司银行汇款，共计1203208元。

2016年7月1日，***出具收据，载明：收到恒晟公司工程款10万元；7月25日，***出具收据，载明：收到恒晟公司工程款15万元；8月8日，***出具收据，载明：收到恒晟公司工程款45万元。9月12日，***出具收据，载明：收到恒晟公司工程款1万元；10月7日，***出具收据，载明：收到恒晟公司工程款2万元；10月12日，***出具收据，载明：收到恒晟公司工程款2万元；10月18日，***出具收据，载明：收到恒晟公司打混凝土款1万元；11月23日，***出具收据，载明：收到恒晟公司混凝土钱3万元；12月21日，远宏公司出具收据，载明：收到恒晟工程款4.5万元；12月28日，***出具收条，收到小刘现金4480元；2017年1月3日，***出具收条，载明：收到恒晟公司预支付30万元，用于支付农民工工资。另有一张未记载时间的收据，内容为：“今收到恒晟公司1号综合楼工程款30万元”，***在此收据上签名捺印。上述收据金额共计1139480元。但***坚称其在2016年8月8日未收到45万元。

***认可收到了恒晟公司银行汇款1203208元、2016年12月28日的现金4480元、2017年1月3日预支付的农民工工资30万元，以及恒晟公司另外支付的10万元现金。***认可的恒晟公司付款金额为1607688元。

恒晟公司1号综合楼于2017年3月8日取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。

在施工中，因为付款和工程进度，双方龃龉不断。2016年10月20日，***出具保证书，载明：“今有远宏公司负责人***今保证恒晟公司1号综合楼建设项目2016年1月10日前完工，如若不完工每天罚款1000元，甲方必须按时付款，如不按时付款甲方也罚款1000元，如甲方原因导致延期甲方给予延期”。***主张，恒晟公司曾明确承诺给付100万元农民工工资，并提交了恒晟公司的保证书。恒晟公司出具的保证书未记载时间，内容为“今有恒晟公司，保证施工方远宏公司，2017年恒晟公司1号综合刘项目所有民工工资保证支付给远宏公司，农民工工资全部结清。特此保证”。恒晟公司加盖公章，该公司法定代表人孙铁山签名捺印。

***尚提交一份增值税普通发票复印件，该复印件载明的开票日期为2016年11月21日，购买方为恒晟公司，销售方为远宏公司，货物或应税劳务、服务名称为工程款，价税合计100万元、金额970873.79元、税率3%、税额29126.21元。恒晟公司庭审中明确认可收到上述增值税普通发票。

庭审中，***申请对本案争议的建设工程进行造价鉴定，经三方选定，本院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称：宏昌公司）以2016年4月15日签订的《建设工程施工合同（示范文本）》对案涉建设工程进行造价鉴定。经现场勘验后，宏昌公司于2019年1月3日作出宏昌建价鉴字[2019]第1号鉴定意见，该鉴定意见认定：（一）已完工的鉴定造价为2611303.82元，包括1.主体结构工程的鉴定造价2167125.57元，2.装饰装修工程的鉴定造价296166.60元，3.安装工程的鉴定造价为148011.65元；（二）争议的鉴定造价为204129.16元，包括1.外网工程的鉴定造价为27578.79元，2.地坪工程的鉴定造价为171030.91元，3.大门门柱的鉴定造价为5519.46元；（三）未完工的鉴定造价为975406.49元，包括1.未完工程的建筑部分的鉴定造价为286648.09元，2.未完工程的装饰部分的鉴定造价为406110.51元，3.未完工程的安装部分的鉴定造价为282647.89元。

在上述造价鉴定之后，恒晟公司又申请对案涉建设工程除1号综合楼主体以外的所有工程（含消防工程）进行质量鉴定，并要求对质量不合格工程的修复费用进行造价鉴定。经选定，本院委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称：建力公司）进行上述鉴定。2019年4月29日，建力公司作出建力质检字（2018）第7号鉴定意见，认定：1.屋面保温，应拆除原有保温，按设计图纸重新铺设；2.外墙保温，应拆除原有保温，按设计图纸重新铺设；3.门窗发泡封闭，一层断桥铝大门及钢制防盗门、安装门框未做聚氨酯发泡封闭，现场属于未施工完成，应在结算中扣除门窗聚氨酯发泡封闭价款。塑钢窗（所有）现场属于已施工完成的项目，未做聚氨酯发泡封闭，应拆除原有窗框，重新打发泡剂，修复参考价格14238元；4.局部裂缝，如剃开柱表面未做变形缝，则按新12J03-F01-4沉降缝做法（变形缝内采用低密度聚苯板，填塞深度500）重新处理。恒晟公司与***均对此鉴定意见持异议，建力公司对双方异议均进行了回复。

上述事实，有建设工程施工合同、电子回单、收据、收条、保证书、鉴定意见，以及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为：恒晟公司与远宏公司订立的建设工程施工合同，系双方真实意思表示。

恒晟公司与远宏公司庭审中均同意以第一份建设工程施工合同作为确定双方权利义务的依据，本院不持异议，应以双方于2016年4月15日签订的合同，作为双方权利义务的依据。至于付款周期，由于能看到明显涂改，且“剩下55%作为质量保证金”与建设工程施工合同所通常约定的5%左右的保证金出入明显，第一个“5”的笔迹与第二个“5”明显不同，因此，应对此认定为“基础完工支付合同价的30%，主体完工支付合同价的40%,竣工验收后支付合同价的25%，剩下5%作为质量保证金，一年保修期满后15天内一次性支付”。

关于合同效力。《中华人民共和国建筑法》规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备一定条件，包括符合国家规定的注册资本、与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员等，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定了，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，***作为实际施工人，没有施工资质，其借用远宏公司资质进行施工。没有证据证实远宏公司在案涉建设工程工地派驻技术员、材料员。因此，案涉建设工程施工合同应为无效。合同无效的意义，系国家法律对其进行否定、负面的评价。建设工程施工合同无效，如若建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

外网工程、地坪工程与大门门柱。恒晟公司主张系该公司自己施工或他人施工，并非远宏公司或***施工。***主张均系其施工。外网、地坪与大门门柱均在现场。***系1号综合楼的实际施工人。如果确系他人施工，恒晟公司理应指出具体施工人员。但恒晟公司自始自终未能提交有效证据证实该公司主张的施工人员是谁。因此，应认定外网工程、地坪工程与大门门柱均系***施工。

付款金额。恒晟公司主张支付工程款1957688元。***收据（收条）中载明的金额共计1139480元，恒晟公司银行汇款1203208元，二者相加之和为2342688元。可见，即使恒晟公司也认可***在收据（收条）中载明的部分工程款数额与银行转账存在重合。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此发包人支付价款，系发包人的主合同义务。作为发包人的恒晟公司应提供证据证实其究竟支付了多少工程款。包括银行汇款1203208元在内，***明确认可其收到工程款1607688元。1957688元超出1607688元的部分，仍应由恒晟公司举证。在恒晟公司不能提交除***的收据（收条）之外的证据时（因为如上所述，收条中载明的金额与转账金额存在重合），恒晟公司应承担举证不能不利后果。因此，本院认定恒晟公司付款金额为1607688元。

两份保证。2016年10月20日***出具了保证书，结合双方付款等案情，应推知其中的“2016年1月10日前完工”为笔误，应为“2017年1月10日前完工”。本院注意到，***在上述保证书中载明了“甲方必须按时付款，如不按时付款甲方也罚款1000元”，这里的甲方是与***相对的一方，在本案中应为恒晟公司。既然***提到了“甲方必须按时付款”，而作为甲方的恒晟公司也出具了保证书，尽管保证书未载明时间，但应认定系2016年10月20日前后签署。恒晟公司承诺“今有恒晟公司，保证施工方远宏公司，2017年恒晟公司1号综合刘项目所有民工工资保证支付给远宏公司，农民工工资全部结清。特此保证”，没有载明农民工工资的数额。增值税普通发票复印件载明的开票日期为2016年11月21日，购买方为恒晟公司，销售方为远宏公司，货物或应税劳务、服务名称为工程款，价税合计100万元。远宏公司购买增值税普通发票，需要缴纳税款29126.21元。上述三者时间连贯，唯一的合理的推断为：***在作出2017年1月10日前完工的承诺时，即2016年10月20日前后，恒晟公司也承诺给付100万元农民工工资，也正因此，***才在其自身承诺中提到“甲方必须按时付款”。为此，远宏公司缴纳税款29126.21元后，于2016年11月21日购买了增值税普通发票，并将此增值税普通发票给付恒晟公司，自留复印件。但恒晟公司收到此增值税普通发票后，没有证据证实该公司支付了100万元。

双方对于在合同当中约定的事项，可以进行补充或变更。根据本院上述认定的事实，发包方恒晟公司“基础完工支付合同价的30%，主体完工支付合同价的40%,竣工验收后支付合同价的25%，剩下5%作为质量保证金，一年保修期满后15天内一次性支付”。但2016年10月、11月间，恒晟公司承诺另外支付100万元农民工工资，而恒晟公司未能支付。恒晟公司违反了自身承诺。

经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未能继续，系恒晟公司违反承诺所致。现有证据不能证实，案涉工程地基基础工程和主体结构质量不合格，故恒晟公司仍应向***支付工程款。

根据宏昌建价鉴字[2019]第1号鉴定意见，已完工的鉴定造价为2611303.82元，争议的鉴定造价为204129.16元，未完工的鉴定造价为975406.49元。争议部分亦为***施工，但争议部分不包括在合同项下，应为合同外增项。结合双方在合同中约定的合同总价2961864元，则换算出***已完工合同项下造价为2156384.57元，加之合同外的204129.16元，总造价为2360513.73元。结合建力质检字（2018）第7号鉴定意见，扣除修复部分14238元，***完工的包括合同外的合格的工程造价为2346275.73元，恒晟公司已付1607688元，应再付738587.73元。故对***要求恒晟公司支付工程款的合理部分，应予支持，利息确定为73858.77元。关于赔偿损失一节，未提交证据佐证，不予支持。***要求恒晟公司给付的违约金，与恒晟公司要求***给付的违约金数额一致，且确系恒晟公司违反承诺所致，但违约金数额偏高，本院酌情调整。恒晟公司的诉讼请求，与本院查明的事实不符，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司与被告新疆远宏建设工程有限公司之间的建设工程施工合同无效；

二、驳回原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司的诉讼请求；

三、原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司给付被告（反诉原告）***工程款738587.73元、利息73858.77元、178000元，于本判决生效后十日内履行；

四、驳回被告（反诉原告）***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费18020.48元，由原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司负担，已交纳；反诉案件受理费12001.23元，由原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳。鉴定费33600元，由原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于和田地区中级人民法院。

审　判　长 张冠楠

人民陪审员 李留记

人民陪审员 王　欢

二〇一九年十一月十七日

书　记　员 吴　超