新疆中信虹雨建设工程有限公司与巴楚县翰弘房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新3130民初1045号

原告：新疆中信虹雨建设工程有限公司，住所地新疆喀什地区巴楚县巴楚镇世纪大道。

法定代表人：熊伟，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘武锋，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

被告：巴楚县翰弘房地产开发有限公司，住所地新疆巴楚县团结西路**。

法定代表人：岳国超，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张盛利，新疆红柳律师事务所律师。

第三人：姜昌军，男，1972年5月27日出生，汉族，户籍所在地：新疆博湖县；现住新疆巴楚县。

委托诉讼代理人：熊东兰，新疆阿巴斯律师事务所律师。

原告新疆中信虹雨建设工程有限公司（以下简称中信虹雨公司）与被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司（以下简称翰弘房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月10日公开开庭进行了审理，庭审中被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司当庭申请追加姜昌军为本案第三人。本院于2020年10月16日公开开庭进行了审理。原告新疆中信虹雨建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘武锋，被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张盛利，第三人姜昌军及其委托诉讼代理人熊东兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中信虹雨公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款10635330.92元；2、请求依法判令被告向原告支付新增加工程款（由涂料变更真石漆）377907.17元，3、请求依法判令被告向原告支付违约金1407533元、逾期利息957179.79元（从2019年6月1日起算1.5年），共计13377950.88元；4、本案诉讼费由被告承担。2020年11月24日，原告中信虹雨公司向本院提交书面申请，申请撤回第二项诉讼请求。事实和理由：2018年7月10日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：巴楚县“巴山楚水二期建设项目”工程由原告为被告承建，合同工期总天数143天，从2018年7月10日至2018年11月30日止；质量标准为合格，且合同价款为14075330.92元。原、被告双方权利和义务等相关的约定，之后原被告双方签订了《工程施工补充协议书》，原告按照《建设工程施工合同》约定时间内如期完工。2019年5月30日“巴山楚水二期建设项目”1#、3#、7#、12#商住楼工程总面积为9400平方米，经竣工工程验收合格。2018年10月至2019年12月期间，被告向原告支付工程款合计为3440000元，尚欠原告工程款为10635330.92元，原告多次催促被告支付工程款10635330.92元未果，原告为了维护自身合法权益，特向法院起诉，请求法院查明事实，支持原告的诉讼请求。

被告翰弘房产公司辩称，请求依法驳回原告的全部诉讼请求，原告在诉状中陈述的内容不属实，理由为：1、原告施工超过合同约定期限，未能按期完工；2、原告实际领取工程款（含第三人）计692.86万元；3、原告起诉无诉权，依据原被告双方签订的建设工程施工合同以及原被告、第三人签订的巴山楚水二期建设项目施工三方协议的约定，原告及第三人必须将施工工程项目进行竣工验收合格，并提供完整的竣工资料、竣工图进行备案后取得合格证书，方可有资格主张500万元人工工资，其余工程款若在此后一年之后未结清，原告才有起诉的权利，这是原、被告及第三人签订合同的真实意思表示。依据《合同法》第67条的规定，被告有权主张先行履行抗辩权，并可据此请求法庭驳回原告索要工程款的全部诉求。依据上述事实和理由被告认为，原告的第1、2向诉求属于一个范围内的请求，都是主张一个项目内的工程款，不应当列为两项项诉求，同时依据《合同法》第67条的规定应依法全部驳回；针对原告第三项诉求，答辩人认为违约金、利息、赔偿实际损失这些诉求是并列的，当事人可以就其中一项自行选择，不能重复选择或索要，该项诉求在法理上存在明显的错误，依据本案基本事实，是原告多次违约，不仅工期拖延严重，且至今未达到竣工验收的条件，根本无权主张索要工程款，据此产生的违约金和利息无从主张，答辩人请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

第三人姜昌军辩称，1、原告起诉依据的建设工程施工合同及三方协议是原、被告双方签订的，第三人姜昌军只是原告指定的项目经理，上述两个合同约束的原、被告双方，第三人并不是本案涉案合同的当事人；2、姜昌军在施工过程中与被告有多笔款项往来，资金内容为工程款、材料款、工人工资借资等，2019年第三人与被告经过初步核算向被告出具了220万元收条一张，双方约定该笔款项只是双方初步核对的结果，220万元包括4套商品房款及零散借支，房款待第三人从原告处领取工程款后偿还，后期双方再进行对账，但此后双方并未产生其他款项的往来，也未对双方资金往来明细进行最终结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：

1、原告提交的《建设工程施工合同》一份、《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》一份（上述证据原件与复印件一并提交，经质证原件退回），证实原被告之间成立合同关系，建设方提供招标控制价为14075330.92元的事实，以及双方对其他权利义务的相关约定，合同约定被告在工程竣工后支付500万元的义务，在一年内支付完剩余工程款。经质证，被告对证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为合同约定的不是工程竣工后10日内付500万元，而是工程竣工验收10日内才具备付款条件；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均认可，但认为该组证据中两份合同约定的是原被告双方之间的关系，与第三人无关。本院对该组证据的真实予以认可；

2、原告提交的《工程施工补充协议书》一份、工程预算书一套，证实涉案工程工程量清单中的涂料变更为真石漆，变更后新增工程价款为377907.17元。经质证，被告对《工程施工补充协议书》的真实性不认可，对证明的问题也不认可，认为补充协议书没有被告签字及盖章，原被告之间并没有签订协议书，该协议书是原告单方出具的；对工程预算书真实性、合法性、关联性均不认可，认为原、被告及第三人签订的合同是固定单价合同，无需另行预结算，该预算书是出具的时间是2018年6月1日，而原被告双方签订合同时间是2018年7月10日，工程预算书是投标使用的，并不是施工后变更后的预结算资料，从而也证实原告提供的工程施工补充协议是虚假的；双方签订的合同中约定，施工中工程量变更必须出具变更通知单并有被告方工程师签字确认才能计入决算价；第三人对《工程施工补充协议书》真实性认可，但认为该协议书系原告方签字盖章，与第三人无关；对工程预算书认可，作为涉案工程的实际施工人，第三人负责从涂料变更真石漆的具体施工。因《工程施工补充协议书》仅有原告单方的签字盖章，本院无法核实其真实性，故本院对《工程施工补充协议书》不予采信；本院对工程预算书的真实性认可；

3、原告提交的竣工工程质量监督申报意见表原件6套，证实：第一，原告承建被告开发的商住楼达到竣工条件，原告按照竣工验收的规定，向被告提供了完整的工程竣工资料及工程竣工报告，被告组织（其聘请的）监理、设计、勘察等五家单位组成验收组，对涉案工程进行竣工验收；第二，经被告组织对原告所完成的涉案工程进行竣工验收，结论为：原告按照被告提供的施工图纸进行了施工，且交付的涉案工程质量为合格，符合双方合同的约定。经质证，被告该组证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明的问题均不认可，认为原告提供的证据不是竣工验收表而是质量监督申报表，该申报表是否具有法律效力必须经过当地质监部门确认，而该表并没有确认，不具备法律效力；申报表也没有在城建局档案馆备案认可，所以不具有关联性；该份证据不能显示形成时间是2019年5月30日，原告所要证明的事实在该组证据上没有显示出来，同时该资料不能证明工程是合格工程或该工程已经竣工验收，该证据仅仅是过程资料，不是竣工验收资料；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均认可，该工程已经过5方验收，视为质量合格工程。本院对该组证据的真实予以认可；

4、原告提交的2019年10月“设计变更通知单”原件三份，证实：第一，在原告施工期间，被告对商铺进行了多处设计变更，同时也导致了涉案工程工期的延误；第二，2019年5月30日之后，即案涉工程竣工验收合格后，被告为了应付有关部门检查，对已完成施工的涉案工程还在申请变更，因建设单位原因导致的工期延误责任由被告自行承担，与原告无关。经质证，被告对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性及证明的问题不认可，认为该份设计变更单是对原告至今未交付交验的消防工程进行变更，原告既然称涉案工程于2019年5月30日竣工验收合格，那么2019年10月之后的设计变更与工期延误无关，该份证据无法显示是被告方要求设计变更的，原告所要证明的两点问题与该证据无关联性；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均认可，原告在施工过程中确实存在多次变更设计的情况。本院对该组证据的真实予以认可；

5、原告提交的房屋买卖合同复印件二份、视频资料刻录光盘一份，证实：第一，原告按照双方的要求完成了建设任务，对建设的涉案房屋已交付被告的事实；第二，涉案房屋经5方认证竣工验收合格后，被告将其对外销售给其客户，被告的客户最早于2019年1月已使用了涉案工程房屋；第三，被告将涉案工程房屋交付给其客户，现已形成了具有规模的商住小区；第四，涉案工程房屋、商铺都已交付被告使用的事实，并且视频资料形成时间是2020年10月14日。经质证，被告对房屋买卖合同的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明的问题也不认可，认为没有证据来源，证据无法支持原告的证明内容，两间住房买卖不能说明已形成商住小区，原告提供的证据也不能证明涉案工程已经竣工验收；对视频资料真实性、合法性、关联性均不认可，原告至今未提供完整的竣工资料并备案，该工程至今未验收，存在重大的权利瑕疵，另外该组证据仅仅是两套住宅合同，跟商铺没有任何关系；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为涉案工程已交付使用，工程质量已经验收合格。因该证据无法佐证原告所要证明的事实，对该证据本院不予采信；

6、被告提交的2018年7月10日被告与原告签订的建设工程施工合同一份（原件与复印件一并提交，经质证后原件退回），证实：第一，被告将巴山楚水二期建设项目发包给原告承建；第二，承包内容详见工程量清单及施工图纸、包工资料；第三，开工日期是2018年7月10日竣工日期，2018年11月30日总日历天数为143天；第四，合同价款是14075330.92元；第五，合同通用条款14.2约定，因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期完成工程，工程师同意顺延的工程工期顺延，承包人承担违约责任；第六，合同通用条款32.1和专用条款32.1约定，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告、提供一套竣工图；第七，合同专用条款26条约定了工程款（进度款）支付；第八，合同通用条款36.3约定，承包人未按合同约定履行义务，发包人可以向承包人提出索赔；第九，附件3：工程质量保修金为施工合同价款的3%，屋面防水5年。经质证，原告对证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，认为被告出示的该份合同是由原、被告签订，仅对原告与被告具有法律约束力，双方如何履行，及是否存在违约行为，与第三人无关。该合同所约定的条款均为通用条款，60页的合同内容，不仅仅包括了原告的权利也涵盖了被告的权利，相反合同中原告、被告特别约定的内容应当在原告与被告发生争议后优先适用，关于工程款的结算、竣工的办理、工程款的支付等主要合同条款均有明确约定；第三人对证据的真实性、合法性均认可，对关联性不予认可，认为被告出示的该份合同是由原告与被告签订，仅对原告与被告具有法律约束力，双方如何履行，及是否存在违约行为，与第三人无关。本院对该组证据的真实予以认可；

7、被告提交的2018年7月10日被告与原告及第三人签订的《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》一份（原件与复印件一并提交，经质证后原件退回），证实：第一，协议明确项目施工方式为包工包料；第二，项目施工内容为3栋住宅5200平方米，3栋商铺4200平方米；第三，工程款支付变更为（1）本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成（全额垫资），项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资，（2）项目竣工验合格后一年内，建设单位可分期分批次或一次性向施工单位全额支付剩余工程款；第四，工程工期：自2018年7月10日至2018年11月30日竣工交付；第五，违约责任：施工期间的所有责任包括违约责任都由施工单位和项目经理承担。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对证明内容有异议，认为该协议内容与双方签订的建设施工合同并不矛盾，且原告已按合同内容履行合同义务，不存在违约行为，被告存在违约行为，合同确定的相对方为原告和被告，第三人仅是原告的项目经理；第三人对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，同意原告的质证意见，第三人只是原告指定的项目经理，第三人不是该合同的相对方，不存在违约行为。本院对该组证据的真实予以认可；

8、被告提交的已付工程款明细表1张、中国邮政银行交易明细4张、增值税发票联11张、2019年7月18日第三人收条一份、商品房买卖合同两份（分别是2019年12月24日熊振辉、王青、郑春林签订，2019年12月22日姜彩霞签订的）（原件与复印件一并提交，经质证后原件退回），证实原告及第三人从被告处直接领取的工程款加上以房折抵工程款共计金额692.86万元，为直接支付和以房折抵工程款金额。经质证，原告对已付工程款明细表中344万元付款认可，对中国邮政银行交易明细4张、增值税发票联11张认可，认为该款项在原告公司收到被告支付的344万元工程款之内，对其他证据不予认可，认为原、被告对于工程款的给付有明确的特别约定，必须汇入原告的公司账户，向法庭说明的是被告为计算建设成本避税零星小额向原告公司支付的工程款，最高的没有超过50万元，避税是因为被告已经将涉案房屋进行了销售，被告公司不可能也从未以现金的方式向原告及其他第三人支付过工程款；第三人对已付工程款明细表不认可，认为明细表中列明的2019年7月28日220.56万元现金包含以房抵工程款的72.1万元和56.2万元，这220.56万元确实是第三人收到的，但不是工程款，是4套房款以及平时向被告借支的款项；对中国邮政银行交易明细4张、增值税发票联11张均不认可，认为该款项与第三人无关；对收条、合同认可，认为收条和合同涉及的220.56万元，不是工程款，仅是第三人与被告之间发生的账目款项。本院对该组证据的真实予以认可；

9、被告提交的2020年7月20日被告方经理王辉军和姜昌军的顶房人王青电话通话录音及书面资料各一份，证实：第一，第三人姜昌军从被告公司处抵一套门面房，该门面房视为第三人收到工程款72.1万元，后第三人又将该门面抵账给王青等人，王青也认可；第二，第三人姜昌军从被告处用其妹妹姜彩霞的名义折抵一套门面房，该门面房视为收到工程款56.2万元。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为录音不能反映通话双方为王辉军和王青，且与本案没有任何关联性；被告从未向原告、第三人支付过大额工程款，第三人在上组证据质证过程中阐述的很明确，被告从没有以现金的方式支付工程款；第三人与原告质证意见一致。该组证据能与本案其他证据相互印证，本院对该组证据的真实性予以认可；

10、被告提交的2020年7月25日在原告会议室会谈录音一份，参会人员为熊伟、何星（资料员）、姜昌军（原告项目经理）、王辉军（被告公司经理）、中信虹雨公司男性技术员，原告中信虹雨公司2020年7月16日起诉被告并诉讼保全后，被告经理王辉军找原告协商的录音，证实：第一，第三人姜昌军欠资料员工资；第二，姜昌军以房折抵工程款，房子在王青、姜彩霞处，第三人未给被告出手续；第三，被告从原告处借款100万元并出具欠条承担利息，该款项用于支付工程款，但姜昌军未给被告出具收条，姜昌军认为钱是从原告公司账户走的，第三人认可100万元金额，但拒绝出手续；第四，姜昌军承认竣工资料未交、不齐备，原因是实验室的资料没有拿出来；第五，原告法定代表人熊伟多次认可（第5、7页）姜昌军个人从被告公司拿的钱和以房折抵工程款都视为原告收到被告支付的工程款，同时认可姜昌军领走的100万元算在从被告处领取的工程款内，利息由原告和被告结算；经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对证明的问题也不认可，认为录音内容并不能反映几方当事人在原告公司召开过协调会，录音内容系双方和三方通话，录音中王某的谈话内容已经超出了一般工作人员的权限，王某是否有权代表被告公司，被告应当以书面予以说明，否则原告无法认可其效力；王某与原告主要负责人谈话内容有明显的目的性，有意人为设计的内容，与本案事实不符，即便是人为设计的谈话内容，但谈话均是以协商、处理被告拖欠工程款的基础上妥协的，从事实本身上讲录音内容的真实性是不能予以确定的，证据规则对此也有明确规定；录音内容不能证明被告所要证明的问题，所谓几句有利于被告的谈话内容，均是由王某自述和发问所形成的，并且从谈话内容基本可以确定被告欠原告工程款，工程款归工程款，房归房；第三人对该组证据不认可，同意原告的质证意见，认为谈话录音中原告陈述“先视为已支付的工程款，后期双方进行再次洽谈”，原告明确表示，工程款归工程款，房归房，双方是不是以房抵工程款无法确认。因本院无法核实证据来源及证据内容的真实性，故对该证据本院不予采信；

11、被告提交的2020年9月10日王辉军和原告的资料员何星的通话录音一份；证实截止到2020年9月10日原告的资料员何星称资料齐备可以盖章，但商铺的资料仍然不能提交，资料不能提交的原因是姜昌军不交钱不拿实验报告，原告为第三人垫付了6、7万元的实验费；资料员何星称只要资料齐备就可装订交资料，但至今未交。经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为王辉军是什么人、什么身份不清楚，与案件是否有关也不明确，何星不是原告公司在涉案工程的负责人，负责人为姜昌军，不排除王辉军与何星恶意沟通的可能，即便谈话内容属实，那也是相关人员在不了解工程案情始末进展的情况下的夸夸其谈，并且按照合同和法律规定，工程竣工备案的义务人为被告，而不是原告，所以该录音没有任何证明力；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为第三人负责本工程的具体施工，在此过程中，会产生很多资料并交给原告，原告的资料员拿去盖章的是什么材料，第三人无从知晓，是否是本案的竣工资料，更无法确定，该资料员只是原告的员工，不一定对工程的进展了如指掌，王辉军与其谈话内容不能作为认定本案事实的依据。因录音中的当事人均未到庭接受质证，本院无法核实证据的真实性，故对该证据本院不予采信；

12、被告提交的收据4张（原件与复印件一并提交，质证后原件退回），证实被告用4套商品房抵给第三人姜昌军，该款项折抵的是工程款，不是让姜昌军代卖商品房，4套商品房的买受人是分别为何群芳、周先平、熊郑辉、王青、郑春林、姜彩霞。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为证据形式要件不符合法律规定，被告的该主张与第三人陈述事实较为一致，第三人向被告出具的220.56万元收条中包含了这4套商品房和其他零星借支；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该组证据是被告单方提供的，没有姜昌军的签字确认，只能证明被告与买受人是何群芳、周先平、熊郑辉、王青、郑春林、姜彩霞之间存在商品房买卖合同关系，并不能证明第三人与被告之间存在以房抵工程款的关系，该证据与第三人所称的220.56万元收条中包含该4套房屋及零星借支的事实相符。该组证据能与本案其他证据相互印证，本院对该组证据的真实性予以采信；

13、第三人提交的中国建设银行个人活期账户交易明细原件两张，证实2018年12月6日第三人按照被告负责人王辉军的指示，向其弟弟王军保银行账户转账22万元（在标号为6的那一页）；2018年12月7日第三人向被告公司账户转账22万元（在标号为7的那一页），第三人向被告共计转款44万元的事实。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性均认可，该组证据证实了被告与第三人存在建设施工合同以外（职务行为）的其他法律关系，王军保也系被告公司的股东；被告对证据的真实性认可，对关联性不认可，该款是2018年12月支付给原告及第三人的工程款，当时用于支付人工工资，此后由第三人将该款项转账给被告，再由被告支付给原告，用于走账，已计入被告支付给原告及第三人的工程款344万元之内，在被告提供的已付款项明细里可以看到12月6日、7日两笔各22万元。本院对该组证据的真实性认可；

14、本院依法于2020年10月21日向巴楚县住房城乡建设局调取的建设工程竣工验收监督记录表复印件一张，经质证，原告对证据真实性、合法性、关联性均认可，涉案工程已竣工交付使用两年了；被告对证据的真实性认可，但认为该记录表是五方验收前的初步验收，不能代表该工程已经竣工验收完，工程验收完后质检站会出验收报告，并且会备案登记才视为项目合格；第三人对证据的真实性、合法性、关联性均认可，该记录表有监督小组的签字确认，说明涉案工程已经竣工验收为质量合格，并已交付被告使用至今。本院对该组证据的真实性认可。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：

2018年7月10日，原告中信虹雨公司与被告翰弘房产公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：发包人为被告，承包人为原告；工程名称为巴楚县巴山楚水二期建设项目；开工日期为2018年7月10日，竣工日期为2018年11月30日，合同工期总日历天数143天；合同价款为14075330.92元；第二部分通用条款对合同内容作出解释，其中第29.2款约定“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延”；第29.3款约定“承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或换用时，承包人承担由此发生的费用，并赔偿发包人的有关损失，延误的工期不予顺延”；第三部分专用条款对合同内容及双方权利义务关系进行具体约定，其中第26款工程款（进度款）支付约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、双方约定按本工程施工进度拨款；2、项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期或一次性向施工单位全额支付剩余工程款；3、本工程为一次性包干价不审计，如有工程量增减的，协议三方应在竣工验收后30日内按清单价格结算”；附件3工程质量保修书第二条质量保修期约定“屋面防水工程为五年”；第四条质量保修金的支付约定：“本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款3%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为422259.93元”；第五条质量保修金的返还约定：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。原告中信虹雨公司在该合同承包人处盖章，熊伟作为法定代表人签字；被告翰弘房产公司在该合同发包人处盖章，并加盖王军保签名印章。该《建设工程施工合同》于2018年7月10日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案。

2018年7月10日，被告翰弘房产公司与原告中信虹雨公司及第三人姜昌军签订《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》，该协议第一条项目情况约定：巴山楚水二期3栋住宅楼建筑面积约为5200平方米，商铺3栋建筑面积约为4200平方米，本项目工程合同造价以第三方中介代理公司送审的招投标价格为准，如有补充协议的三方另行商议，并签订补充协议；第三条施工内容约定：施工单位及项目部必须按建设单位提供的图纸施工，不得擅自更改，如确实需要变更的必须经建设单位同意，并按照规定出具变更通知单；第七条工程款支付约定：1、本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资；2、项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期分批或一次性向施工单位全额支付剩余工程款；3、本工程为一次性包干价不审计。如有工程量增减的，协议三方应在竣工验收后30日内按清单价格结算；第九条违约责任约定：1、施工期间如造成工程质量、工期延误、工伤事故和农民工上访，责任由施工单位及项目经理承担；工程竣工验收后，如建设单位未能按照合同约定支付人工工资造成违约的，施工单位及项目经理有权要求建设单位支付合同价格10%的违约金和利息；3、竣工交付验收适用一年后，建设单位未能全额支付剩余工程款时，施工单位及项目经理有权以建设成本价（中标清单价格）处理本项目房产用于支付剩余工程欠款，由此带来的经济和法律责任由建设方全权承担；第十条约定：招标事宜完成后，后续签订的《建设工程施工合同》如果与本协议的条款不符的，以本协议为准。原告中信虹雨公司在该协议施工单位签字处加盖公章；被告翰弘房产公司在该协议建设单位签字处加盖公章；第三人姜昌军在该协议项目经理签字处签名。

2018年7月10日，涉案工程开始施工，第三人姜昌军是涉案工程中原告中信虹雨公司指定的项目经理。涉案工程未按合同约定的竣工日期竣工。涉案工程3栋住宅楼及3栋商铺楼外墙材料均使用真石漆。

2018年10月24日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账50万元；2018年12月6日被告翰弘房产公司分两次向原告中信虹雨公司账户转账22万元、28万元；2018年12月7日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账22万元；2018年12月10日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账50万元；2019年7月11日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账20万元。

2019年7月5日该工程在巴楚县建设工程质量安全监督站的监督下，经业主单位、监理单位、施工单位、设计单位、监察单位进行竣工验收，阿克苏蓝景建设勘察设计有限责任公司岩土分公司在竣工验收意见书勘察单位处加盖公章，新疆绿城建筑规划设计有限公司在竣工验收意见书设计单位处加盖公章，新疆城乡建设工程设计有限公司喀什分公司在竣工验收意见书监理单位处加盖公章，巴楚县翰弘房地产开发有限公司在竣工验收意见书业主处加盖公章，新疆中信虹雨公司建设工程有限公司在竣工验收意见书施工单位处加盖公章，上述设计单位、监理单位、业主单位、施工单位参与验收人员在竣工验收意见书上签名。

2019年8月1日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账11万元；2019年8月9日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账5万元；2019年8月22日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账50万元；2019年11月27日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账16万元；2019年12月14日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账40万元；2019年12月25日被告翰弘房产公司向原告中信虹雨公司账户转账30万元，以上被告翰弘房产公司共计支付工程款344万元。施工期间，被告翰弘房产公司通过现金、转账及以房抵工程款的形式零星向第三人姜昌军支付220.56万元，第三人姜昌军于2019年7月18日向被告出具收条一张。2019年12月22日被告翰弘房产公司用商品房以房抵工程款给第三人姜昌军56.2万元，买受人姓名为姜彩霞；2019年12月24日被告翰弘房产公司用商品房以房抵工程款给第三人姜昌军72.1万元，买受人姓名为熊振辉、王青、郑春林。

2019年10月，新疆绿城建筑规划设计有限公司对涉案工程出具3张设计变更通知单，列明涉案工程1#、2#、3#商业楼设计变更内容，1#商业楼变更内容为：-轴交~轴加气块隔墙取消；2#商业楼变更内容为：-轴交~轴加气块隔墙取消；3#商业楼变更内容为：-轴交~轴加气块隔墙取消。3张变更通知单上均加盖新疆绿城建筑规划设计有限公司工程设计文件专用章。

另查明，原告中信虹雨公司于2020年7月16日向本院提出财产保全的申请，要求依法查封被告翰弘房产公司银行存款11273450.78元或同等价值财产予以保全，并以中国平安财产保险股份有限公司喀什中心支公司诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保（担保金额为11273450.78元）。本院于2020年7月16日作出（2020）新3130民初1045号民事裁定书，裁定查封被申请人巴楚县翰弘房地产开发有限公司银行存款11273450.78元，不足部分查封、扣押相应价值的其他财产。查封期限为12个月。

本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》以及原、被告、第三人签订的《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，各方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告中信虹雨公司履行了施工义务，施工工程已于2019年7月5日竣工验收，原告有获取工程价款的权利。关于应付工程款的数额，对被告翰弘房产公司已支付的344万元工程款，原、被告双方无争议，本院予以确认。对被告翰弘房产公司支付给第三人姜昌军的220.56万元以及2019年12月22日、12月24日用两套商品房以房抵工程款的形式抵给第三人的128.3万元，因原告中信虹雨公司及第三人姜昌军都认可姜昌军系涉案工程的项目经理，姜昌军作为原告中信虹雨公司在涉案项目上的授权代表，其在行使职权时产生的法律后果应当由原告承担。第三人向被告出具的收条上载明款项为工程款，且发生在涉案工程施工期间，故第三人收取被告工程款及以房抵工程款的行为后果应当由原告承担。第三人以被告向其支付的220.56万元是4套房款以及平时向被告借支的工程款、材料款、工人工资等款项，不是涉案工程款，仅是第三人与被告之间发生的账目款项，2019年12月22日、12月24日以房抵工程款的128.3万元已经包含在该220.56万元中为由抗辩，结合庭审查明的事实，第三人向被告出具收条的时间为2019年7月18日，以房抵工程款的时间分别为2019年12月22日、12月24日，第三人的该抗辩理由与日常交易习惯不符，且庭审中第三人未向法庭举证证明其与被告之间有其他的法律关系，故第三人的该抗辩意见本院不予采纳。综上，本院认为，被告已向原告支付的工程款数额为692.86万元。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》附件3工程质量保修书第二条关于质量保修期约定、第四条质量保修金的支付约定及第五条质量保修金的返还约定，涉案工程保修期未满，应当扣除3%的工程质量保修金422259.93元。案涉工程总造价为14075330.92元，抵扣被告翰弘房产公司已支付的692.86万元及未到返还期限的422259.93元质保金，被告翰弘房产公司欠付的工程款数额为6724470.99元，故本院对原告要求被告支付工程款6724470.99元的诉讼请求予以支持，该项诉求中过高部分，无事实及法律依据，本院不予支持。被告翰弘房产公司辩称原告已领取工程款692.86万元的辩称意见，与庭审查明事实一致，本院予以采纳；被告翰弘房产公司辩称原告及第三人必须将施工工程项目进行竣工验收合格，并提供完整的竣工资料、竣工图进行备案后取得合格证书，方才能索要工程款，涉案工程未达到竣工验收的条件，被告有先履行抗辩权，原告根本无权主张索要工程款的辩称意见，根据法律规定，建设工程施工合同中施工方的主要合同义务为进行工程建设，从义务为提供竣工资料、协助建设方办理竣工备案，建设方的主要合同义务为支付工程价款，本案中原告中信虹雨公司已履行了工程建设义务，被告翰弘房产公司方应当支付工程价款，被告以原告未履行从义务为由抗辩，拒绝履行付款义务，明显有失公平，故被告的该辩称意见无事实及法律依据，本院不予采纳。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原告起诉要求被告支付新增加工程款377907.17元，后原告于2020年11月24日向本院提交书面申请，申请撤回该项诉讼请求，原告的该撤回申请，是其真实意思表示，系其依法处分自己的诉讼权利,亦不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,原告的该处分行为不违反法律规定。

对于原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付违约金1407533元的诉讼请求，依据《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》第七条工程款支付“2、本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资”，第九条违约责任“2、工程竣工验收后，如建设单位未能按照合同约定支付人工工资造成违约的，施工单位及项目经理有权要求建设单位支付合同价格10%的违约金和利息”的约定，结合庭审查明的事实，被告翰弘房产公司已按合同约定履行了相应的付款义务，不存在三方协议中违约责任第二款约定的违约行为，故原告要求被告支付违约金1407533元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

利息从应付工程价款之日计付。原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付自2019年6月1日起至2020年10月6日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准年利率6%计算逾期利息957179.79元的诉讼请求，本院认为，根据《巴山楚水二期建设项目施工三方协议》第七条工程款支付“1、本工程无预付款，由项目经理垫资施工完成，项目竣工验收10日内建设单位支付施工单位500万元人工工资；2、项目竣工验收合格后一年内，建设单位可分期分批或一次性向施工单位全额支付剩余工程款”的约定，结合庭审查明的事实，涉案工程于2019年7月5日竣工验收合格，被告翰弘房产公司支付剩余工程款的时间是在项目竣工验收合格后一年内，因此利息应当自2020年7月5日起计算，以本院实际支持的未付工程款6724470.99元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至本案立案之日即2020年7月15日止，利息数额为7910.59元，故本院对原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付逾期利息7910.59元的诉讼请求予以支持，该项诉求中过高部分，无事实及法律依据，本院不予支持。被告翰弘房产公司辩称涉案工程至今未达到竣工验收的条件，原告无权主张索要工程款，据此产生的利息更无从主张的辩称意见，与庭审查明事实不符，本院不予采纳。

综上所述，原告中信虹雨公司要求被告翰弘房产公司支付工程款6724470.99元、逾期利息7910.59元的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司工程款6724470.99元，于判决生效后十日内支付；

二、被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司逾期利息7910.59元，于判决生效后十日内支付；

三、第三人姜昌军在本案不承担责任；

四、驳回原告新疆中信虹雨公司建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费102068元，原告新疆中信虹雨公司建设工程有限公司负担51034元，被告巴楚县翰弘房地产开发有限公司负担51034元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。

审　　判　　长　　　王丽如

审　　判　　员　　　黄海汇

人民　陪　审员　　　黄彩霞

二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 五 日

书　　记　　员　　　王海虹