巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司、新疆中信虹雨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新31民终746号

上诉人（原审被告）：巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县世纪大道路（城建局旁）。

法定代表人：阿卜力克木·麦海提，系公司总经理。

委托诉讼代理人：图尔贡·阿卜杜如苏力，新疆纳迪尔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆中信虹雨建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区巴楚县巴楚镇世纪大道（城建大厦四楼）。

法定代表人：代有忠，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘武峰，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张士军，新疆叶尔羌律师事务所律师。

第三人：郭伟，男，1969年10月28日出生，汉族，项目经理，现住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：李卓玉，新疆法衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴磊，新疆耀光律师事务所律师。

上诉人巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司（以下简称巴尔楚克农业公司）因与被上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司（以下简称中信虹雨公司）、第三人郭伟建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院作出的（2020）新3130民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、征得当事人同意后，不开庭通过庭询方式书面审理了本案。上诉人（原审被告）巴尔楚克农业公司的法定代表人阿卜力克木·麦海提及其委托诉讼代理人的委托诉讼代理人图尔贡·阿卜杜如苏力，被上诉人（原审原告）中信虹雨公司的委托诉讼代理人张士军、第三人郭伟的委托诉讼代理人吴磊到庭参加庭询。第二次组织谈话时，上诉人巴尔楚克农业公司的委托诉讼代理人图尔贡·阿卜杜如苏力，被上诉人中信虹雨公司的委托诉讼代理人刘武峰、第三人郭伟的委托诉讼代理人李卓玉到庭参见谈话。本案现已审理终结。

上诉人巴尔楚克农业公司上诉称，1、撤销、变更新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130民初835号民事判决书，判令不承担多判的3，510，606.32元。2、一审、二审诉讼费、鉴定用被上诉人承担。

事实与理由：原审法院审理被上诉人新疆中信虹雨建设工程有限公司（以下简称中信虹雨公司）与上诉人巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司（以下简称巴尔楚克农业公司）、被上诉人郭伟建设工程施工合同纠纷一案后，以新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130民初835号民事判决书，认定巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司支付工程款及变更增加的工程款3，107，704.8元、停工及等待复工损失费1，496，815.13元的诉讼请求，有事实及法律依据的事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一、解除原告新疆中信虹雨建设工程有限公司与被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司于2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》，二、被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司工程款、变更增加工程款3，107，704.8元，于判决生效后十日内付清：三、被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司停工及等待复工损失1，496，815.13元，四、第三人郭伟在本案不承担民事责任的的判决。

上诉人认为原审认定的事实不清、证据不充分扎实、适用法律不准确，导致判决不公平、不公正。

新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130民初835号民事判决书认定“2017年7月3日，被告与第三人郭伟协商一致，双方签订《补充合同》，约定第三人郭伟承包被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司面粉厂房，总面积6307平方米，工程款13，000，000元。消防手续、开工许可证手续、完工验收手续由第三人郭伟承担办理，开工许可证费用由被告负责。2018年5月15日前完成施工，如拖延工期，每天按15，000元整处罚第三人郭伟。落款处甲方加盖被告公司公章，并有被告法定代表人签名：乙方有第三人签字并捺印。2017年7月4日，被告作为业主方、原告作为施工方第三人作为项目部，签订《建设工程施工合同补充协议》，被告将其开发的巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司面粉厂以包工包料的方式发包给施工方施工，约定：总建筑面积为6307平方米，均价每平方米造价为（人民币）2，061.20元，总造价含税价人民币13，000，000元，业主、施工方在项目开标后十五天内各自按规定缴纳各项费用办理相关证件：增减的工程量按实际发生计算综合单价以清单方式计价（下浮的单价）：付款方式为合同签订之日起支付材料款30％、主体封顶支付30％的工程款、主体框架完工支付20％的工程款、主体认证、竣工验收合格后支付15％工程款、剩余5％作为工程质保金（竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付清）：工程工期自2017年7月5日起至2018年5月1日竣工：招标事宜完成后，签订的《建设工程施工合同》如果与本协议的条款不符以本协议为准。落款处业主方签字（盖章）有被告公司加盖公章，并有被告法定代表人签字（盖章）有原告公司加盖公章，并有原告法定代表人加盖签名印章：项目部签字有第三人郭伟签名。2017年7月3日，涉案工程由原告进场施工。2017年8月12日，涉案工程经过招投标，原告中标，被告填写中标字【2017】115号中标通知书。中标通知书中列明：工程名称为巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目施工，建设规模为新建厂房6307.74m，框架架构，地上六层，中标工程价格为13，000，175.87元：计划工期143天，冬休日计划开工日期2017年8月12日，计划竣工日期2018年4月30日。落款处加盖被告公司公章，并加盖被告公司法定代表人签名印章。2017年8月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同中原被告双方各自加盖公章，并有各自法定代表人签名。合同第一部分协议书内容与中标通知书内容一致：第二部分通用条款对合同内容作出解释，其中第十一条其他44．合同解除约定：44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行：（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行：第三部分专用条款，对双方权利义务关系进行明确，其中第六条合同价款与支付约定：23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定：24．工程预付款：合同签订后预付30％的工程备料款：26．工程款（进度款）支付：主体封顶支付30％的工程款；主体框架完工支付20％的工程款：主体认证、竣工验收合格后支付15％工程款：剩余5％作为工程质保金（竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付清）。该《建设工程施工合同》于2017年9月15日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案。2018年5月12日涉案工程停工。因建设方施工许可证未办理，2018年5月17日涉案工程由城建局责令全面停工，至今仍为停工状态。工程至今尚未竣工，原被告双方之间未进行结算，双方也未就原告己完工工程量进行确认。新疆阿克苏宏宇工程建设监理有限责任公司为涉案工程的监理单位，第三人郭伟是原告公司派驻涉案工程项目的管理人员。2019年9月25日，原告方委托新疆壵森工程造价咨询有限公司对巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目施工未竣工工程审核该项目实际已完成工程造价，新疆在森工程造价咨询有限公司出具工程审核书，审核结论为：该项目为未竣工工程，经核定实际完成工程造价10，036，393.61元。庭审中，原告陈述涉宝项目工程共收到被告支付的工程款数额为7，280，939.45元，被告陈述其向原告支付的工程款数额总计为8，200，000元，双方均未向法庭出示有关支付工程款的支付凭证。本案在开庭审理过程中，被告针对原告提交的新疆壵森工程造价咨询有限公司出具的工程审核书不予认可，认为该工程审核书结尾处没有附出具审核书单位的营业执照及鉴定人的信息，该审核书是没有资质的单位出具的，且是原告单方面去委托的，经本院释明，被告当庭提出重新鉴定申请，本院当庭告知其五日内向本院提交书面申请。2020年9月26日，被告向本院提交放弃重新鉴定的书面申请。2020年10月13日原告提出重新鉴定书面申请，2020年12月22日中证房地产评估集团有限公司出具的中证价鉴字【2020】新疆第0053号巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见可确定工程总造价为人民币10，476，556.62元（包括新增加工程量），产生鉴定费99，260元。”的事实，认为“被告与第三人于2017年7月3日签订的《补充合同》，第三人郭伟系个人，无企业施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《补充合同》属于无效合同。关于原告与被告2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》的合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，因2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》于2017年9月15日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案，认为原、被告于2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》为本案的有效合同。涉案工程在施工过程中，于2018年5月17日因建设方施工许可证未办理，城建局令全面停工，且至今仍为停工状态。依据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，办理施工许可证是建设方的义务，现工程因未办理施工许可证停工，根据原、被告之间签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十一条其他44．合同解除：44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行：（2）因一方适约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的约定，现涉案工程因发包人即被告的原因无法继续施工，合同无法履行，原告要求解除《建设工程施工合同》，对于原告要求被告支付工程款2，755，454.16元、变更增加的工程款352，250.64元、逾期付款利息247，990元的诉讼请求，经评估鉴定确定工程总造价为人民币10，476，556.62元（包括新增加工程量），除去被告己支付7，280，939.45元，还应支付3，195，617.17元，故原告请求被告支付工程款及变更增加的工程款合计310？704.8元有事实和法律依据，本院予以支持。综上。对于原告要求被告支付停工及等待复工损失费1，496，815.13元的诉讼请求，原告庭审中提供了经原告、被告、监理单位三方盖章的工程联系单，经原告、监理盖章的停工损失确认单、停工说明、停工租赁确认清单，同时提供了建筑设备租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，原告的该项诉讼请求，于法有据，计算合理，本院子以支持。一、上诉人认为原审法院对上诉人与被上诉人、第三人之间2017年7月3日签订的《补充合同》，无效合同认定为无效合同是不对的。原审庭审中被上诉人明确表示第三人郭伟系公司负责该工程的项目经理是代表公司负责施工面粉厂，认可他对工程中经济、工程施工当中的行为。2017年7月3日签订的《补充合同》，2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》、应当认定为有效合同。上诉人与被上诉人、第三人之间2017年7月3日签订的《补充合同》，2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》合同约定，“通过招投标方式则需要签订建设工程施工合同，若签订的建设施工合同和被告与第三人郭伟签订的合同内容不一致的，以2017年7月4日被告与第三人郭伟签订的协议为准。上诉人根据约定向第三人郭伟提供了二程图纸、场地、建设工程规划许可证、建设用地规划，许可证、环境保护审查意见书等工程需要的备案手续，经过与供水、供电部门联系，正常向第三人郭伟提供用电用水。涉案二程二在2018年5月1日之前竣工验收，若工程延迟由第三人郭伟承担每天1.5万元违约金”等约定。所以该合同是有效合同。上诉人法定代表人2018年5月12日因涉嫌犯罪被司法部门拘留速捕后，涉案工程后期费用由法人的亲戚支付给第三人郭伟。上诉人、被上诉人、第三人郭伟之间2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定“建筑面积6307平方米、造价2，061.20元、总造价（含税价）13，000，000元、工期2017年7月5日至2018年5月1日之前竣工，施工方必须按图纸及业主要求施工，需要变更增加必须发包方同意…等”，被上诉人提出的停工，2018年5月12日至2019年11月30日，是工期之外时间，工程量签证单发包方法人或者负责人没有签字确认，所谓停工资料发包方没有盖章也没有法人或者负贵人签字，也不是真实、有效、合法资料。确认签订的合同约定，涉案工程在2018年5月1日之前竣工验收，若工程延迟由第三人郭伟承担每天1.5万元违约金。2017年7月3日签订的补充合同约定“6307m的巴楚县巴尔楚克农业公司的面粉厂以1300万元的价款承包给第三人郭伟，第三人郭伟按照图纸施工，如果不按图纸施工第三人将自行负责，该工程的消防手续、开工许可证手续、开工验收手续由第三人郭伟承担办理。2017年7月3日至2018年5月15日为施工期（包括15天的宽松时间），工程施工完成后交付，若拖延工期每天担15万元违约金，城建局、工业园区等单位的交涉均由第三人郭伟负责”等、原审法院超越被上诉人中信虹雨公司诉讼请求审理此案，校上诉人中信虹雨公司要求判令上诉人向被上诉人支付工程款2，755，454.16元，逾期付款利息247，990元，小计3，003，444.16元：支付变更增加的工程款352，250.64元：支付施工许可证、地质粉查等费用33，414.3元：支付停工及等待复工损失费1，496，815.13元合计4，885，924.23元。

原审法院颠倒了双方义务，上诉人将面粉厂工程发包给第三人郭伟，第三人郭伟提出涉案工程需要挂靠在有施工资质的单位名下，所以上诉人根据第三人郭伟的意见，与第三人郭伟挂靠的公司即本案签订合同，被告与第三人郭伟签订的合同约定，通过招投标方式则需要签订建设工程施工合同，若签订的建设施工合同和被告与第三人郭伟签订的合同内容不一致的，以2017年7月4日被告与第三人郭伟签订的协议为准。涉案面粉厂工程被告已经支付8，500，000元，该工程主要的工程款已经支付给原告和第三人郭伟。根据协议约定，被告已超额支付了工程款，工程现在尚未竣工验收，工程也没有封顶。根据约定被告向第三人郭伟提供了工程图纸、场地、建设工程规划许可证、建设用地规划，许可证、环境保护审查意见书等工程需要的备案手续，经过与供水、供电部门联系，正常向第三人郭伟提供用电用水。被告与第三人郭伟签订的合同约定，涉案工程在2018年5月1日之前竣工验收，若工程延迟由第三人郭伟承担每天1.5万元违约金：被告法定代表人2018年5月12日因涉嫌犯罪被司法部门拘留速清后，涉案工程后期费用由被告法人的亲戚支付给第三人郭伟，所以被告没有违约行力，违约方是第三人郭伟：被告与第三人郭伟签订的协认中并没有约定施工许可证、地质勘查等费由被告承担，存在停工、复工行力，被告不应承担停工、复工的损失，且被告与第三人郭伟签订的协议中也没有约定该费用由被告承担，涉案工程是原告和第三人拖延导致至今无法验收，第三人郭伟没有取得建设工程施工资质，隐萌事实与原告签订挂靠协议，根据法律规定合同二为无效合同，所造成损失由过错方承担。被告保留因涉案工程对被告造成的损失，向第三人郭伟起诉的权利。涉案工程至今未竣工验收，无法投入生产，涉案工程未竣工验收，双方也未结算。

工程价钱计算有误。工程造价是1300万元，上诉人支付被上诉人工程款7，800，000元。支付给第三人700，000元（上诉人提交2018年6月15日向第三人郭伟支付工程款20万元、2018年12月29日支付工程款10万元，2018年3月20日上诉人公司法定代表人与第三人签订的购车协议双方置换了各自的车辆给对方，第三人郭伟尚欠阿不力克木40万元的车辆置换差价，双方约定置换车辆40万元差价折抵工程款）共计8，500，000元，垫付钱442，480元，工程价钱10，036，393.61元（被上诉人原审诉状自认的），剩余1，093，913.61元。

原审法院审理案件中违反法定程序。一审开庭结束后进行对工程进行鉴定第二次开庭等现象。

六、不存在工程变更、停工损失。上诉人、被上诉人、第三人郭伟之间2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议书》约定“建筑面积6307平方米、造价2，061.20元、总造价（含税价）13，000，000元、工期2017年7月5日至2018年5月1日之前竣工，施工方必须按图纸及业主要求施工，需要变更增加必须发包方同意，…等”，被上诉人提出的停工，2018年5月12日至2019年11月30日，是工期之外时间，工程量签证单发包方法人或者负责人没有签字确认，所谓停工资料发包方没有盖章也没有法人或者负责人签字，也不是真实、有效、合法资料。

七、原审法庭调查中当事人承认，法院认可的基本事实没有被认为审判结果、上诉人提交的2017年7月4日签订的建设工程施工合同补充协议“证实依据工程总造价1300万元，工程不得擅自更改，若要更改需要被告同意。合同约定工程的付款方式是签订合同后支付材料款30％，主体封顶之后再付30％的工程款，主体框架完工后再付20％的工程款，主体认证、竣工验收合格后支付15％的工程款，剩余5％的工程质保金，工程验收一年后在15天内支付：工期是2017年7月1日至2018年5月1日：招标事宜完成后，签订的建设工程施工合同如与本协议的条款不符，以本协议为准”并法院对该组证据的真实性予以认可：2、被告提交的2017年5月15日被告在巴楚县住房和城乡建设局办理的【2017年2号】建设用地规划许可证原件一份，证实涉案工程被告取得合法的建设用地规划许可证。经质证，原告对证据的真实性予以认可，但认为证据与本案争议无关联性，该证据只能证实建设规划用地等手续的办理义务人为被告，而非承建原告。第三人对证据予以认可，但认为本案无关联性。本院对该组证据的真实性予以认可；被告提交的收据一张（票号1024063），证实就涉案工程，被告向设计单位、制图单位缴纳45，000元的事实。经质证，原告对该证据的三性均不予认可，认为该收据不符合法律规定：第三人与原告质证意见一致。本院对该组证据的真实性予以认可；3、上诉人提交2018年6月15日向第三人郭伟支付工程款20万元、2018年12月29日支付工程款10万元，2018年3月20日上诉人公司法定代表人与第三人签订的购车协议双方置换了各自的车辆给对方，第三人郭伟尚欠阿不力克木40万元的车辆置换差价，双方约定置换车辆40万元差价折抵工程款，共计700，000元是第三人收到上诉人支付的涉案工程款法院对该组证据的真实性予以认可；4、2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》的合同不能作为工程合同依据，当事人之间存在阴阳合同。《建设工程施工合同》上诉人没有签字，是招投标用的形式合同，当事人之间2017年7月4日签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表现，也不违反国家强制性规定，双方“2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》合同约定，“通过招投标方式则需要签订建设工程施工合同，若签订的建设施工合同和被告与第三人郭伟签订的合同内容不一致的，以2017年7月4日被告与第三人郭伟签订的协议为准”。所以双方工程合同以2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》为准。5、上诉人不存在违约行为。已经给付8，500，000元，支付大部分工程款。提供场地外，涉案工程经主管单位和有关部门审批、审核、许可、同意等并办理相关手续，提供建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。上诉人替被上诉人垫付442，480元，这些费用应当工程费中抵账。的电费、实2017年11月27日被告向巴楚县自来水公司交纳23，520元的水费，给城乡住房建设局缴纳规划测量费7800元、城市道路占用挖掘费100，000元、基础设施配套费266，160元。水费、向设计单位、制图单位缴纳45，000元费用。

八、适用法律不准确，原审法院适用已经被废止的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是不正确。望喀什中级人民法院撤销、变更发回重审新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2020）新3130民初835号民事判决书，判令不承担多判的3，510，606.32元及诉讼费、鉴定费等费用。

被上诉人中信虹雨公司辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确。请求二审法院驳回上诉人巴尔楚克农业公司的全部上诉请求，维持一审判决。

第三人郭伟答辩称，答辩人只是新疆中信虹雨建设工程有限公司在涉案项目的管理人员，在本案一审的审理过程中，新疆中信虹雨建设工程有限公司出示了涉案工程相关的《中标通知书》、《建设工程施工合同》等证据予以证实此观点。上诉人所称的答辩人挂靠公司的陈述没有证据予以证明。综上所述，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，恳请二审法院予以维持原判。

原告中信虹雨公司向一审法院起诉请求1、依法判令解除原、被告于2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》；2依法判令被告向，原告支付工程款2，755，454.16元，逾期付款利息247，990元，小计3，003，444.16元；3、依法判令被告向原告支付变更增加的工程款352，250.64元；4、依法判令被告向原告支付施工许可证、地质勘查等费用33，414.3元；5、依法判令被告向原告支付停工及等待复工损失费1，496，815.13元。1-5项合计4，885，924.23元：6、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月3日，被告与第三人郭伟磋商一致，双方签订《补充合同》，约定第三人郭伟承包被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司面粉厂房，总面积6307平方米，工程款13，000，000元。消防手续、开工许可证手续、完工验收手续由第三人郭伟承担办理，开工许可证费用由被告负责。2018年5月15日前完成施工，如拖延工期，每天按15，000元整处罚第三人郭伟。落款处甲方加盖被告公司公章，并有被告法定代表人签名；乙方有第三人签字并捺印。2017年7月4日，被告作为业主方、原告作为施工方、第三人作为项目部，签订《建设工程施工合同补充协议》，被告将其开发的巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司面粉厂以包工包料的方式发包给施工方施工，约定：总建筑面积为6307平方米，均价每平方米造价为（人民币）2，061.20元，总造价含税价人民币13，000，000元，业主、施工方在项目开标后十五天内各自按规定缴纳各项费用办理相关证件；增减的工程量按实际发生计算，综合单价以清单方式计价（下浮的单价）；付款方式为合同签订之日起支付材料款30％、主体封顶支付30％的工程款、主体框架完工支付20％的工程款、主体认证、竣工验收合格后支付15％工程款、剩余5％作为工程质保金（竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付清）；工程工期自2017年7月5日起至2018年5月1日竣工；招标事宜完成后，签订的《建设工程施工合同》如果与本协议的条款不符，以本协议为准。落款处业主方签字（盖章）有被告公司加工公章，并有被告法定代表人签名；施工方签字（盖章）有原告公司加盖公章，并有原告法定代表人加盖签名印章；项目部签字有第三人郭伟签名。2017年7月3日，涉案工程由原告进场施工。2017年8月12日，涉案工程经过招投标，原告中标，被告填写中标字【2017】115号中标通知书。中标通知书中列明：工程名称为巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目施工，建设规模为新建厂房6307.74㎡，框架架构，地上六层，中标工程价格为13，000，175.87元；计划工期143天，冬休日计划开工日期2017年8月12日，计划竣工日期2018年4月30日。落款处加盖被告公司公章，并加盖被告公司法定代表人签名印章。2017年8月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同中原被告双方各自加盖公章，并有各自法定代表人签名。合同第一部分协议书内容与中标通知书内容一致；第二部分通用条款对合同内容作出解释，其中第十一条其他44．合同解除约定：44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；第三部分专用条款，对双方权利义务关系进行明确，其中第六条合同价款与支付约定：23.2本合同价款采用固定单价合同方式确定；24．工程预付款：合同签订后预付30％的工程备料款；26．工程款（进度款）支付：主体封顶支付30％的工程款；主体框架完工支付20％的工程款；主体认证、竣工验收合格后支付15％工程款；剩余5％作为工程质保金（竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付清）。该《建设工程施工合同》于2017年9月15日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案。2018年5月12日涉案工程停工。因建设方施工许可证未办理，2018年5月17日涉案工程由城建局责令全面停工，至今仍为停工状态。工程至今尚未竣工，原被告双方之间未进行结算，双方也未就原告已完工工程量进行确认。新疆阿克苏宏宇工程建设监理有限责任公司为涉案工程的监理单位，第三人郭伟是原告公司派驻涉案工程项目的管理人员。2019年9月25日，原告单方委托新疆壵森工程造价咨询有限公司对巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目施工未竣工工程审核该项目实际已完成工程造价，新疆壵森工程造价咨询有限公司出具工程审核书，审核结论为：该项目为未竣工工程，经核定实际完成工程造价10，036，393.61元。庭审中，原告陈述涉案项目工程共收到被告支付的工程款数额为7，280，939.45元，被告陈述其向原告支付的工程款数额总计为8，200，000元，双方均未向法庭出示有关支付工程款的支付凭证。本案在开庭审理过程中，被告针对原告提交的新疆壵森工程造价咨询有限公司出具的工程审核书不予认可，认为该工程审核书结尾处没有附出具审核书单位的营业执照及鉴定人的信息，该审核书是没有资质的单位出具的，且是原告单方面去委托的，经法院释明，被告当庭提出重新鉴定申请，法院当庭告知其五日内向法院提交书面申请。2020年9月26日，被告向法院提交放弃重新鉴定的书面申请。2020年10月13日原告提出重新鉴定书面申请，2020年12月22日中证房地产评估集团有限公司出具的中证价鉴字【2020】新疆第0053号巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见可确定工程总造价为人民币10，476，556.62元（包括新增加工程量），产生鉴定费99，260元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告与第三人于2017年7月3日签订的《补充合同》，第三人郭伟系个人，无企业施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《补充合同》属于无效合同。关于原告与被告2017年7月4日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》的合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，因2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》于2017年9月15日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案，法院认为原、被告于2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》为本案的有效合同。涉案工程在施工过程中，于2018年5月17日因建设方施工许可证未办理，城建局令全面停工，且至今仍为停工状态。依据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，办理施工许可证是建设方的义务，现工程因未办理施工许可证停工，根据原、被告之间签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第十一条其他44．合同解除：44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的约定，现涉案工程因发包人即被告的原因无法继续施工，合同无法履行，原告要求解除《建设工程施工合同》，有事实及法律依据，法院予以支持。对于原告要求被告支付工程款2，755，454.16元、变更增加的工程款352，250.64元、逾期付款利息247，990元的诉讼请求，经评估鉴定确定工程总造价为人民币10，476，556.62元（包括新增加工程量），除去被告已支付7，280，939.45元，还应支付3，195，617.17元，故原告请求被告支付工程款及变更增加的工程款合计3，107，704.8元有事实和法律依据，法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日，建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日，建设工程未交付工程款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案项目工程至今尚未竣工，且原、被告双方之间未进行结算，涉案工程亦未实际交付，本案2020年7月1日立案，故原告请求支付2019年1月1日至2020年6月30日期间的逾期付款利息247，990元没有事实和法律依据，法院不予支持。对于原告要求被告支付施工许可证、地质勘察等费用33，414.3元的诉讼请求，原告庭审中提交的勘测费收款收据、消防水池设计费收据、消防光盘费用收据、马林出具的收条均非正规发票，法院不予支持；审图费增值税电子普通发票、住宿费增值税专用发票、车用汽油增值税电子普通发票虽为正规发票，但原告主张该费用为差旅费，上述票据发生时间为2019年9月至11月期间，该期间与涉案工程施工时间不相符，故法院不予支持。综上，原告要求被告支付施工许可证、地质勘查等费用33，414.3元的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。对于原告要求被告支付停工及等待复工损失费1，496，815.13元的诉讼请求，原告庭审中提供了经原告、被告、监理单位三方盖章的工程联系单，经原告、监理盖章的停工损失确认单、停工说明、停工租赁确认清单，同时提供了建筑设备租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，原告的该项诉讼请求，于法有据，计算合理，法院予以支持。被告辩称的涉案工程由被告发包给第三人郭伟，原告和被告之间没有实际意义的合同，工程不存在停工、复工情形的辩称意见，与庭审查明事实不符，法院不予采信。综上所述，原告新疆中信虹雨建设工程有限公司要求解除与被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司于2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》，要求被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司支付工程款及变更增加的工程款3，107，704.8元、停工及等待复工损失费1，496，815.13元的诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告新疆中信虹雨建设工程有限公司与被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司于2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》；二、被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司工程款、变更增加工程款3，107，704.8元，于判决生效后十日内付清；三、被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司支付原告新疆中信虹雨建设工程有限公司停工及等待复工损失1，496，815.13元，于判决生效后十日内付清；四、第三人郭伟在本案不承担民事责任；五、驳回原告新疆中信虹雨建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45，887元，原告新疆中信虹雨建设工程有限公司负担2556元，被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司负担43，331元。鉴定费99，260元，被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司负担。

在二审期间双方当事人围绕争议焦点未向本院提交新证据。

二审阶段经上诉人巴尔楚克农业公司的申请，本院同意证人黄建疆出庭作证称，我们公司立项时，巴楚没有面粉厂。我们公司向人民政府打了报告巴楚县所需要的面粉由我公司来提供，自然资源局给我们批了一块地，我们开始在内地找设备厂家，他们给我们提供图纸后，喀什有一家公司给我们预算，我们开始招标，当时郭伟在巴楚县也干了一些政府的工程。工程招标的时候我们已经开始动工了，当时按照工地要求我们自己写了合同，就按着这个合同走。后面拿了大合同，后期主体也做出来了，工程款也是分批次按工程进度给对方打了，主体架子出来了以后我们还付了一笔钱。我们当时大概付了700多万元左右，还置换了车辆，差价是40万元，后面又给了20万元。第一次跟郭伟签的合同。当时郭伟说过，将工程挂靠中信虹雨公司，自己是该公司的项目负责人。我们先后签了三个合同，7月3日、4日的补充协议和后面签订了大合同。一审中中信虹雨公司提交的工程量签证单上加盖的印章不是上诉人公司的印章；上诉人巴尔楚克农业公司质证称，认可证人证言。另外，签证单上我公司的章子我方不认可，应当按照伪造公司章子罪类追究责任；中信虹雨公司质证称，证人的陈述与一审判决认定事实一致的部分我们认可，考虑到证人与上诉人存在利害关系，对其其他陈述不认可；第三人郭伟质证称，与中信虹雨公司的质证意见一致；经审查本院认为，向郭伟支付300，000元和车辆置换的事实本院予以认定。

2017年7月3日，巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司与第三人郭伟磋商一致，双方签订《补充合同》，约定第三人郭伟承包被告巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司面粉厂房，总面积6307平方米，工程款13，000，000元。消防手续、开工许可证手续、完工验收手续由第三人郭伟承担办理，开工许可证费用由被告负责。2018年5月15日前完成施工。如拖延工期，第三人郭伟缴纳每天按15，000元罚款。落款处甲方加盖被告公司公章，并有巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司法定代表人签名。乙方有第三人签字并捺印。2017年7月4日，巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司作为业主方、中信虹雨作为施工方、第三人作为项目部，签订《建设工程施工合同补充协议》。约定，巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司将其开发的巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司面粉厂以包工包料的方式发包给施工方施工。总建筑面积为6307㎡，均价每㎡造价为（人民币）2，061.20元，总造价含税价人民币13，000，000元。业主、施工方在项目开标后十五天内各自按规定缴纳各项费用办理相关证件；增减的工程量按实际发生计算，综合单价以清单方式计价（下浮的单价）。付款方式为合同签订之日起支付材料款30％、主体封顶支付30％的工程款、主体框架完工支付20％的工程款、主体认证、竣工验收合格后支付15％工程款、剩余5％作为工程质保金（竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付清）：工程工期自2017年7月5日起至2018年5月1日竣工。招标事宜完成后，签订的《建设工程施工合同》如果与本协议的条款不符，以本协议为准。落款处业主方签字（盖章）有巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司加工公章，并有巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司法定代表人签名：施工方签字（盖章）有中信虹雨公司加盖公章，并有中信虹雨法定代表人加盖名印章；项目部签字有第三人郭伟签名。2017年7月5日，涉案工程由中信虹雨公司进场施工。

2017年8月12日，涉案工程经过招授标，原告中标，巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司填写中标字【2017】115号中标通知书。中标通知书中列明：工程名称为巴尔楚克农业发展有限公司新建面粉厂项目施工，建设规模为新建厂房6307.74㎡，框架架构，地上六层，中标工程价格为13，000，175.87元：计划工期143天。计划开工日期2017年8月12日，计划竣工日期2018年4月30日。落款处加盖被告公司公章，并加盖被告公司法定代表人签名印章。2017年8月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同中原被告双方各自加盖公章，并有各自法定代表人签名。合同第一部分协议书内容与中标通知书内容一致。在专用条款，双方对权利义务关系进行明确。其中第六条合同价款与支付约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定：24．工程预付款：合同签订后预付30％的工程备料款：26．工程款（进度款）支付：主体封项支付30％的工程款；主体框架完工支付20％的工程款：主体竣工验收合格后，支付15％工程款；剩余5％竣工验收合格之日起一年后15个工作日内支付清。该《建设工程施工合同》于2017年9月15日在巴楚县城乡建设局建筑工程管理站进行备案。2018年5月12日涉案工程停工。因建设方施工许可证未办理，2018年5月17日涉案工程由城建局责令全面停工，至今仍为停工状态。工程至今尚未竣工，原被告双方之间未进行结算，双方也未就原告已完工工程量进行确认。第三人郭伟是借用原告中信虹雨公司资质去施工案涉工程。

2020年10月13日原告中信虹雨公司向原审法院对涉案工程进行工程量造价鉴定。2020年12月22日中证房地产评估集团有限公司出具的中证价鉴字【2020】新疆第0053号巴楚县巴尔楚克衣业发展有限公司新建面粉厂项目工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见可确定工程总造价为人民币10，476，556.62元（包括新增加工程量），产生鉴定费99，260元。

另，本案中，双方对项目停工说明、停工租赁确认清单、停工损失确认单清单、两份工程量签证单的真实性存在分歧。

另查明，上诉人巴尔楚克农业公司向第三人郭伟于2018年6月15日、和2018年12月29日共计支付300，000元，郭伟将该300，000元用于发放农民工资。郭伟与巴尔楚克农业公司的法定代表人置换车辆，将差价400，000元冲抵工程款。

本院认为，本案的二审争议焦点为，1、本案中将哪个合同作为涉案工程的结算依据；2、中信虹雨公司对涉案工程的工程款是否具备请求权基础。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案系民法典试行前的法律事实引起的民事纠纷，故应适用民法典施行前的法律法规和司法解释。

关于第一争议焦点，本案中，当事人先后签订了三份建设工程施工合同。于2017年7月3日上诉人巴楚县巴尔楚克农业发展有限公司与第三人郭伟签订建设工程补充合同，将涉案个工程承包给自然人郭伟。该补充合同中约定了工程项目的名称、面积、工程款和违约责任等事项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的，建设工程施工合同无效。承包人从事建筑工程必须具有主体资格，即具有企业法人资格以及具有从事建筑行业的资质方可作为建筑工程承包合同承包方当事人，个人明显不得成为承包方。郭伟作为个人不具备建筑施工企业资质，未具备建筑企业资质而签订建设工程施工合同，违反了法律的禁止性规定，故双方签订该补充合同无效。

本案中，于2017年7月4日上诉人巴尔楚克农业公司与被上诉人中信虹雨公司签订了一份建设工程施工合同补充协议。巴尔楚克农业公司作为发包方将涉案工程承包给具有施工资质的中信虹雨公司。该协议中，双方约定了，总面积6307平方米，每平方的造价为2061元，总造价（含税）13，000，000元。还约定了付款方式、开工日期、竣工日期。该合同的第九条明确约定“招标事宜完成后，签订的《建设工程施工合同》如果与本协议的条款不符，以本协议为准。”补充协议上争议双方公司的印章、签字，第三人郭伟作为项目负责人在补充协议上签字。双方签订该协议时，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定招标人之前，招标人不得与中标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定。招投标之前当事人双方对涉案工程项目进行实质性接触和谈判，那么中标前后签订的相关合同因规避招投标的强制性规定均属无效，故建设工程施工合同补充协议也是无效。

于2017年8月12日上诉人巴尔楚克农业公司参加招投标与被上诉人中信虹雨公司又签订了一份建设工程施工合同，该合同中约定的开工日期为2017年8月12日，竣工日期为2018年4月30日，合同价款为13，000，175.87元。争议双方均认可涉案工程于2017年7月5日开工的事实。双方当事人进行招投标和签订合同时，施工方中信虹雨公司已经进场施工，双方于2017年7月4日签订的补充协议中已经明确约定，该项目由中信虹雨公司施工。虽然涉案项目并非必须进行招标的项目，但他们在形式上走了招投标程序。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定招标人之前，招标人不得与中标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。双方的串标行为违法上述法律的强制性规定。故此，2017年8月12日签订的《建设工程施工合同》基于串通招投标而无效。该合同对双方当事人没有约束力，将其不能作为结算工程款的依据。

关于第二争议焦点，本案中，有三个合同。根据中信虹雨公司、巴尔楚克农业公司以及第三人郭伟对案涉工程项目先后签订的合同顺序、合同内容、实际施工等内容来看，本案的实际施工人是郭伟。被告巴尔楚克农业公司一直主张自己与郭伟之间存在建设工程施工合同法律关系，为了便于办理工程相关手续，根据郭伟的要求，与中信虹雨公司签订7月4日的建设工程施工合同补充协议和8月12日的建设工程施工合同。7月3日签订补充协议上，郭伟是施工方，三个合同的建筑面积相同。7月3日和7月4日的合同总造价相同，8月12日的合同总造价与前两个合同的总造价基本吻合。本案中，中信虹雨公司、郭伟均辩称，郭伟是涉案项目的负责人，公司按照项目的完成情况，向郭伟发放项目管理费。本院查明的事实来看，郭伟并不是中信虹雨公司的员工，双方之间不存在任何劳动关系和人事关系。案涉《建设工程施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》的权利义务实际上是由郭伟与巴尔楚克农业公司事先拟定并实际履行的，该合同的名义承包方虽系中信虹雨公司，但实际承包方是郭伟，故郭伟与巴尔楚克农业公司之间形成实际上的建设工程施工合同法律关系。另外，农民工闹访时，郭伟出面解决农民工工资问题。巴尔楚克农业公司的法定代表人阿卜力克木·麦海提与郭伟置换车辆，并将差价400，000元冲抵工程款。施工方在组织施工过程中，理所当然地投入人力、财力、物力。中信虹雨公司既然主张施工方，那么应当提供证据证实，该公司投入人力、财力、物力的相关证据，但该公司未能提供上述证据予以证实其诉求。我院要求该公司在限期内提交涉案工程的施工日志，但该公司在限期内未能提交。根据上述事实，郭伟是借用中信虹雨公司的资质去承包施工涉案工程。该公司要求巴尔楚克农业公司支付工程款的基础是其组织、参与施工，并实际投入人力、财力、物力。原告中信虹雨公司并不是实际履行的合同当事人，那么该公司没有权利要求被告巴尔楚克农业公司支付工程款。应由实际履行合同的当事人行使权利。一审法院认定《建设工程施工合同》有效错误，本院予以纠正。原告中信虹雨公司诉求于法无据，本院不予支持。

综上所述，巴尔楚克农业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2020）新3130民初835号民事判决；

二、驳回原审原告新疆中信虹雨建设工程有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费45，887元、二审案件受理费34，885元，鉴定费99，260元由新疆中信虹雨建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赛依扑拉·阿布都克热木

审 判 员　孟　　　　艳　　　　霞

审 判 员　麦麦提吐尔　逊·阿布拉

二〇二二年九月十三日

法官助理　刘　　　　　　　　　丹

书 记 员　古丽其合热·司依提艾力