新疆众***建设工程有限公司与**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0203民初1873号 原告：新疆众***建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾工业园**。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆资本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海建纬律师事务所律师。 被告：**，男，1966年3月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 第三人：**建设集团有限公司，住所地新疆克拉玛依市阿山路**。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：达设强，男，该公司员工。 原告新疆众***建设工程有限公司（以下简称众***公司）与被告**及第三人**建设集团有限公司（以下简称**集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日作出（2019）新0203民初303号民事判决，众***公司不服提出上诉，克拉玛依市中级人民法院以（2019）新02民终332号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年8月5日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告众***公司法定代表人***及其委托诉讼代理人**、***，被告**及其委托诉讼代理人***，第三人**集团公司之委托诉讼代理人达设强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告众***公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付工程款6471287.51元（暂定价），支付占用资金利息损失3305223.39元（按银行贷款利率5%计算，自2011年1月1日至2020年1月1日），合计9776501.90元。事实及理由：被告**挂靠第三人**集团公司承包了克拉玛依市民营科技园B4区1#、2#、3#、5#、6#等五个厂房钢结构建设工程，2007年10月被告将该工程中钢结构工程全部分包给原告施工建设。原告进行全面施工建设，并在2008年11月通过竣工验收，但被告一直拖延未将工程款给原告付清。截至到2008年底，被告陆续给原告支付了5100000元，经初步估算尚欠6471287.51元未付。原告多次前往被告处要款，被告总以各种理由推诿，故诉至法院。为查明案情，明确责任，故将**集团公司列为第三人。 诉讼中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告支付工程款4579557.80元；2、被告支付逾期付款利息3154709.86元（包含第一部分利息2008年12月1日至2020年3月30日共计4137天，按年利率6.12%以工程款43047833元为基础计算；第二部分质保金利息，2009年12月1日至2020年3月30日共3772天，按照年利率5.94%以质保金274473.37元为基础计算）；3、被告支付逾期付款利息自2020年3月31日至实际履行完毕之日，其中43047833元按照年利率6.12%计算，质保金274773.47元按照年利率5.94%计算；4、被告承担原告索债发生的费用13525元；5、被告承担原告购买诉讼责任险的损失13000元；6、本案的鉴定费用91436元由被告承担；7、本案的保全费5000元由被告承担。 被告**辩称，原告的起诉没有遵循诚实信用的原则。原告在2017年起诉的1182号案件中，起诉要求给付的工程款金额是2000000元；在2019年起诉的303号案件中，起诉的金额是1500000元，该案发回重审以后，原告变更诉讼请求为6470000余元，说明原告对其在本案中实际应当享有多少工程款不清楚，原因是原告根本没有自始至终参与钢结构部分的施工。原告虽然提供了钢结构的检测报告，但原告未证实其究竟完成了钢结构的哪些施工内容、完成了多少工程量，事实上钢结构有相当一部分工作量是被告完成的，如工程中的设计变更部分。原告应当就设计变更由其施工提供证据，否则设计变更部分的工程款不应当由原告享有。从工程竣工至今，原告未提供结算资料，而被告已向原告（包括原告之妻***和原告的代理人**）支付款项7317996元，按照原告的诉讼请求结合被告的举证证明，被告已经足额支付了原告的所有工程款。由于双方至今未进行工程款结算，故原告主张的逾期利息不应当得到支持。案涉工程从竣工至今十余年，但原告在2017年之前未向被告主张工程款是事实，原告的起诉已超过诉讼时效。关于结算，被告认为应当严格按照合同约定进行，被告已经实际向第三人缴纳了6%的管理费，该费用按合同约定由原告承担，原告还应当另外向被告支付工程款5%的管理费，包括原告应当承担的税金、劳保统筹，也应当予以查明。 第三人**集团公司述称，2007年9月30日，第三人与克拉玛依区建设局签订了民营科技园B-4区1#-3#、5#、6#厂房《建设工程施工合同》，承揽了案涉工程；后第三人将该工程的土建及安装项目交给被告**施工。2010年12月31日，经过双方结算，该项目总工程款为32155056.80元，扣除被告以往预结款及第三人供应的材料后，被告**领取了剩余工程款6355056.80元。原告与被告**签订、履行合同以及接受付款时，其应当明知自己是与**个人在进行交往；且从开始施工至今日诉讼，期间长达十多年的时间，原告并未要求第三人对其与**个人发生的上述合同行为予以确认或追认，第三人也没有与原告在案涉工程的任一环节发生过任何关系，故被告**与原告发生的合同行为是被告的个人行为，不构成表见代理，第三人不应对原告的诉讼承担民事责任。案涉工程竣工后，被告**向第三人提交了完整的施工资料，但是现场施工的人员到底是被告委托的还是原告方委托的，第三人并不清楚，无法分辨。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此认定事实如下： 2007年9月17日，第三人**集团公司中标《克拉玛依民营科技园B-4区1#、2#、3#、5#、6#厂房》工程，中标工程范围为施工设计图纸所包括的民营科技园B-4区1#、2#、3#、5#、6#厂房的土建、安装等部分，中标工程价格2713.39万元（不含临时设施、文明施工增加费及增加项目），临时设施、文明施工增加费32.03万元，临时设施、文明施工增加项目26万元。同日，第三人**集团公司与发包人克拉玛依区建设局签订《建设工程施工合同》，承包范围包工包料，2007年9月17日开工，2007年12月15日竣工。2007年9月26日，第三人**集团公司与被告**签订《建筑安装工程内部承包合同书》，约定第三人将案涉工程交由被告施工，合同价款暂定2717万元，结算价款经甲方审核后确定；第三人按工程总造价的6%向被告收取管理费。税、费、质保金等费由甲方财务部门按相关规定代扣代缴。该合同首部承包人一栏手书“**38队**”，尾部甲方签字处由第三人**集团公司**，乙方签字处被告**签名。2007年10月1日，被告**与原告众***公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，该合同首部发包人一栏打印内容“**建设集团有限公司”之后手书添加“**38队”，承包人一栏手书内容“新疆众信钢构有限公司”；合同约定，工程名称：民营科技园厂房B-4区1＃6＃，工程内容：厂房钢结构部分，合同工期总日历天数：执行总合同天数；合同价款为“工程中标价中的钢构部分价格，结算价经甲方审核后确定”。管理费1、应缴总公司的税费由乙方上缴。2、乙方上缴甲方管理费用5%。工程（预）结算，工程竣工验收合格，乙方将资金结算到甲方财务账后，方可办理（预）结算手续。（预）结算前，乙方将结算表及备齐签字相关资料，由分公司经理签字，报甲方合同办审核，经审批同意，财务部门扣除相关费用及质保金后，其余款方可与乙方进行（预）结算。税、费、质保金等费用由甲方财力部门按相关规定代扣代缴。合同尾部甲方签字处有被告**签名，乙方签字处有原告法定代表人***签名并加盖新疆众信钢结构有限公司合同专用章。原告签订合同后依约施工，案涉工程于2007年10月8日开工，2008年11月20日竣工，于2008年11月26日通过各方共同验收，质量评定为合格，并出具《竣工验收交接证明书》。2010年12月31日，第三人**集团公司与被告**对民营科技园B-4区1＃-3＃、5＃、6＃厂房进行结算，出具《建筑安装工程预结算书》，工程总造价32155056.80元，截至2011年1月双方已全部结算完毕。2007年11月至2008年11月25日，被告**陆续向原告支付预付款5100000元。2015年至2017年每年春节期间，原告法定代表人***在案外人**的陪同下前往被告**位于江苏的住所地催要工程款，但因双方对项目结算争议较大，未形成结算协议。后原告诉至本院。 因原、被告签订的合同中对合同价款的约定为“工程中标价中的钢构部分价格，结算价经甲方审核后确定”。庭审中已查明克拉玛依民营科技园B-4区1#、2#、3#、5#、6#厂房工程（含土建、安装）最终结算的工程总造价为32155056.80元；本案在审理过程中，原告申请对案涉工程中钢结构部分的工程造价进行鉴定。经本院依法委托，新疆申光建设工程项目管理有限公司作出（2019）新0203委鉴119号工程造价鉴定意见书，认定克拉玛依民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃五个厂房钢结构的工程造价为9679557.80元。该鉴定意见书载明，鉴定量依据包括施工合同、中标通知书、抽标书、设计变更及签证、竣工结算预算书；鉴定方法根据**集团公司关于民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃厂房签订的《建设工程施工合同》约定。工程内容根据施工图、变更通知单、技术核定单、签证及现场勘察以及竣工结算书、投标书确定。 另查，2014年3月，新疆众信钢结构有限公司依法变更名称为新疆众***建设工程有限公司。 另查，2017年4月，原告众***公司以**为被告就案涉工程向本院提起诉讼，主张被告支付工程款2000000元及利息612000元，本院受理的案号为（2017）新0203民初1182号；2017年6月，原告以需要进一步补充证据为由申请撤诉。2019年1月，原告众***公司以**、**集团公司为被告就案涉工程再次提起诉讼，主张二被告共同支付工程款1500000元及利息损失750000元，本院受理的案号为（2019）新0203民初303号；本院作出判决驳回原告的诉讼请求后，原告不服提出上诉，后该判决被二审法院撤销发回本院重审。 另查，本案在发回重审之前的原一审阶段，原告为证实诉讼时效问题，提供案外人**到庭作证。**证言称：“2018年5月，我当着***的面给**打电话，老周一直这么多年纠结和**的账目问题，当时是我介绍的。**说要和老周结这个账，还有我牵扯到里面的，我跟**多退少补，连续三年在江苏如皋结算都没有结果。***不认识**家具体住哪，老周到江苏要款先到靖江，我再拉着老周去。老周不是委托我要款，我只是介绍。老周跟我去江苏找**是2015年、2016年、2017年春节的时候，每一次大家都是见面的，说结款的事。这个工程从开始到目前为止，所谓要账结算一直没停过，每年都是通过我，或者他直接跟**，都有联系。直到**回江苏老家创业去了，当时也是我提议老周回老家见面谈。**从来也没说过诉讼时效的事情。他们没有结算的原因是对于有的项目该不该算，商量不清楚，就一直没结算。**一直挂在**，他的工程量比较大，比如学校什么的，上面的门窗钢结构是我干的，我跟**之间也有结算的事情。另外我和***认识，这样我就介绍**和***认识了。” 另查，本案在审理过程中，原告向本院提交自行编制的案涉工程钢结构部分结算价汇总表一套，其中载明“扣税金4.86%，总价－622201.71元；扣除总包单位管理费5%，－609015.13元……”原告在庭审中表示，该结算价汇总表中的费率系其财务人员所计算。 庭审中，原告为证实其索款损失，提交了以下证据：保全费、保全担保费票据，鉴定费、住宿费发票，机票5张、车票7张。 被告经质证认为，对鉴定费、保全费、保全担保费无异议，由谁承担由法庭确定；交通费、住宿费等和本案没有关联性，不予认可；且交通费发票上的时间可以证实原告的起诉已经超过诉讼时效。 本院经审查认为，鉴定费、保全费、保全担保费票据合法，证实费用已实际发生且与诉讼具有关联性，本院确认其证据效力；交通费、住宿费票据合法，与本案具有关联性，结合被告**庭审中认可“有人代表周总来过”的陈述，本院认定上述证据有效。 被告**为证实其向原告付款的实际金额，出示以下证据：1、***劳务结算协议，拟证实案外人**系代表原告处理施工劳务纠纷的代理人；2、2007年11月至2011年5月期间被告**的银行付款明细，拟证实其向原告法定代表人***付款5笔，合计5100000元；向案外人**付款13笔，合计1232196元；向***的妻子***付款1笔800000元；向**的妻子***付款1笔52800元。此外，为原告支付工人看病费用25000元、支付供电罚款17000元、修复高压线路支付91000元，以上合计向原告支付7317996元。 原告经质证认为，对证据1的合法性、客观性及关联性均不认可。原告未授权**与被告进行结算，该份结算协议没有加盖原告公章或者法定代表人签字，该结算协议的资金支付到**妻子***名下，与原告无关。对证据2，认可被告向原告法定代表人***付款5笔，合计5100000元；其余付款，原告均不认可。原告未委托被告向**付款，也未委托**收款；被告给***支付的款项系购买材料的货款，与本案无关。 本院经审查认为，证据1的内容系工人***与原告进行劳务结算的协议，但该协议中原告一方未加盖公章，不能证实该协议系原告的意思表示，亦不能证实“**”系原告的代理人，故对证据1的客观性、合法性及关联性不予认定；证据2系被告的银行付款明细，其中向原告法定代表人***支付5笔合计5100000元，原告无异议，本院予以认定；其余款项的支付，被告未提交证据证实系原告指定的收款人或经原告授权支付，故与本院不具有关联性，本院不予认定。 根据以上确认的证据，本院认定如下事实：2017年1月至2月期间，原告法定代表人***及其员工共3人前往江苏与被告核对案涉工程造价产生交通费、住宿费合计13495元；2019年10月，原告因本案诉讼向本院提出财产保全申请，交纳保全申请费5000元；向中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市**巴克支公司支付保全担保保险费13000元；2020年3月支付鉴定费91436元。 本院认为，本案是一起因履行建设工程施工合同引起的结算纠纷。被告**系无工程施工资质的自然人，其将承包的案涉工程中钢结构部分交由原告进行施工，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第(二)**规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效。据此，本案中被告**与第三人**集团公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》及其与原告众***公司签订的《工程承包协议书》均属无效。因案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告有权请求参照其与被告之间的合同约定主张相应的工程价款。经鉴定，案涉工程中钢结构部分的工程造价为9679557.80元。本案中双方的争议焦点主要有五个：一、原告的工程价款中是否应当扣除设计变更部分的价格；二、被告已支付的款项数额如何认定；三、结算时是否应当扣除合同约定的管理费、税金、劳保统筹等费用；四、原告主张的逾期付款利息是否应当支持；五、原告的起诉是否超过诉讼时效。 一、原告的工程价款中是否应当扣除设计变更部分的价格。根据鉴定意见书的记载，民营科技园B-4区1＃、2＃、3＃、5＃、6＃五个厂房钢结构的工程造价为9679557.80元，其中包括设计变更及签证部分的工程量，且原告提交了2008年9月关于上述五个厂房的设计变更签证以主张该部分工程价款；原告提交的设计变更签证与案涉工程在城建技术档案馆备案的施工资料中设计变更签证的内容一致；而被告虽抗辩设计变更部分的工程量非原告所施工，但未提交证据加以证实，故对被告的抗辩意见不予支持。 二、被告已支付的款项数额如何认定。被告抗辩其已向原告支付工程款7317996元，其中除向原告法定代表人***支付5100000元以外，其余均系向原告以外的**、***等案外人支付。原告仅对***收到的5100000元工程款予以确认，而被告未举证证实其余收款人系原告指定的收款人或所付款项系经原告授权后进行支付，故不能产生向原告给付案涉工程款的法律后果；同时结合**证言中“老周不是委托我要款，我只是介绍。**一直挂在**，他的工程量比较大，比如学校什么的，上面的门窗钢结构是我干的，我跟**之间也有结算的事情。”等内容，本院认定被告已支付的工程款数额为5100000元。 三、结算时是否应当扣除合同约定的管理费、税金、劳保统筹等费用。本案中原、被告签订的《工程承包协议书》约定的管理费为“1、应缴总公司的税费由乙方上缴。2、乙方上缴甲方管理费用5%。”；同时约定“税、费、质保金等费用由甲方财力部门按相关规定代扣代缴。”；而被告与第三人签订的《建筑安装工程内部承包合同书》约定第三人按工程总造价的6%向被告收取管理费；上述约定属结算条款，系双方当事人的真实意思表示，且被告与第三人结算工程款时已实际承担了案涉工程的6%管理费及税金；在合同无效但允许原告参照合同约定主张工程价款的前提下，否定结算条款将会造成双方利益的失衡，也不符合诚实信用原则，故可依照双方约定扣除管理费11%（总公司管理费6%＋被告管理费5%）；关于税金，可按原告自认的4.86%予以认定；关于劳保统筹费，合同中没有约定，故不予认定。据此，原告应承担的管理费、税金为1535177.86元【9679557.80元×（11%＋4.86%）】。 四、原告主张的逾期付款利息是否应当支持。经庭审查明，案涉工程竣工后，原、被告双方一直未形成结算协议，原告在数次诉讼及本案中主张的工程价款也始终不固定；直至经委托鉴定，原告才最终确定其应当享有的权利价值，故原告主张逾期付款利息缺乏事实基础，对原告主张的利息损失不予支持。 五、原告的起诉是否超过诉讼时效。从庭审查明事实来看，原告能够举证证实其自2017年1月以后通过前往江苏与被告核对工程造价及进行诉讼等方式主张了权利；案外人**证实“2015年、2016年、2017年春节的时候，与老周去找过**说结款的事，每一次大家都是见面的。这个工程从开始到目前为止，所谓要账结算一直没停过，每年都是通过我，或者他直接跟**，都有联系。**从来也没说过诉讼时效的事情。”结合庭审中被告**本人亦未表示拒绝付款，且案涉工程款项巨大，原告主动放弃权利主张不符合常理，故本院认为原告的起诉未超过诉讼时效。 综上，原告施工的案涉工程造价为9679557.80元，扣除原告应承担的管理费、税金合计1535177.86元及被告已支付的工程款5100000元后，被告应向原告支付的工程价款为3044379.94元；原告主张的索债费用、诉讼担保责任保险费、鉴定费、保全费，均属因主张权利而支出的合理必要费用，且本案经过诉讼已经确定被告对原告负有给付工程价款的义务，故对原告主张的上述费用予以支持，具体数额以本院审核的为准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二项、第二条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第三条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下： 一、被告**向原告新疆众***建设工程有限公司支付工程款3044379.94元； 二、被告**向原告新疆众***建设工程有限公司赔偿因索债发生的交通费、住宿费损失合计13495元； 三、被告**向原告新疆众***建设工程有限公司赔偿保全申请费5000元、保全担保保险费13000元、鉴定费91436元； 四、驳回原告新疆众***建设工程有限公司的其他诉讼请求。 以上一、二、三项费用合计3167310.94元，被告**应于判决生效之日起五日内全部付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66800.60元、邮寄送达费296.80元，由原告新疆众***建设工程有限公司负担34662.11元，被告**负担32435.29元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审　　判　　长　　　*** 人民　陪　审员　　　*** 人民　陪　审员　　　*** 二 ○ 二 ○ 年 五 月 八 日 书　　记　　员　　　张　雪