新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司、精河县海祥棉花有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）新27民终239号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司，住所地：博州博乐市南城区。

法定代表人：李秀娥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉兴强，男，1965年7月15日出生，汉族，新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司员工，住博乐市北京路阳光大厦2单元1003室。

委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：精河县海祥棉花有限公司，住所地：精河县火车北站。

法定代表人：孔繁良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。

上诉人新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司（以下简称铸鑫建设公司）与上诉人精河县海祥棉花有限公司（以下简称海祥棉花公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服精河县人民法院（2015）精民二初字第00304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。铸鑫建设公司的委托诉讼代理人冉兴强、周燕飞，海祥棉花公司的法定代表人孔繁良及其委托诉讼代理人李颖锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

铸鑫建设公司上诉请求：1.在原判决基础上，再判决海祥棉花公司支付铸鑫建设公司工程款290445.4元、违约金528000元，两项合计818445.4元；2.被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审判决在总工程款中扣除290445.4元的防火涂料款错误。首先，按一般的钢结构制作常规，钢结构制作安装仅是钢结构，钢梁、钢柱表面要刷防火涂料，彩钢板上无需涂刷。后期鉴定的防火涂料款没有法律依据，海祥棉花公司亦未举证证明彩钢板要刷防火涂料是交易习惯或者是合同约定。其次，海祥棉花公司2014年7月31日出具的变更证明已经明确取消消防工程。上诉人不应承担彩钢板防火涂料的费用290445.4元。最后，2014年7月29日补充协议第一条明确注明440元/平方米只含钢结构价格，防火涂料是要单独算费用的。2.双方合同的第七条明确约定，被上诉人超过2014年12月30日不付款，应按总工程款的10%承担违约责任。因海祥棉花公司没有按期付款，其应当承担违约责任528000元。

海祥棉花公司辩称，1.一审对防火涂料的认定正确。本案所建仓库用途为储存易燃物棉花，铸鑫建设公司对于材料的防火级别上更应尽谨慎施工义务。440元/㎡包含除了土建之外的全部工程费用，当然包括了防火涂料。铸鑫建设公司“推断”出防火涂料要单独计算，依据不足。2.海祥棉花公司不存在违约行为，上诉人主张违约金依据不足。首先，上诉人时隔4年仍未完工、已施工工程存在重大质量问题，其无权主张违约金。其次，海祥棉花公司也已经超额支付工程款，不存在欠付工程款的事实，铸鑫建设公司主张违约金的前提不存在。

海祥棉花公司上诉请求：1.撤销（2015）精民二初字第00304号民事判决；2.改判驳回铸鑫建设公司的诉讼请求并支持海祥棉花公司的反诉请求，或将本案发回重审；3.铸鑫建设公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.2014年7月31日的补充协议系铸鑫建设公司单方出具，未经海祥棉花公司确认或追认，故不发生法律效力。即便是铸鑫建设公司单方出具的《补充协议》和海祥棉花公司的《证明》有效，也仅表达双方同意水、电、暖、消防设施工程由其他人施工，并未明确该款项不包含施工费用。2.原合同约定440元/平方米工程价款并未特别说明不包含水、电、暖、消防设施工程费用。本工程涉及全部施工方就被上诉人和案外人潘光彪、冉兴强两方，而与第三人的合同明确170元/平方米价格不包含水、电、暖、消防工程，也可认定上诉人与被上诉人之间约定的440元/平方米应当包含该部分工程。

海祥棉花公司辩称，海祥棉花公司出具的《证明》明确承诺其他按7月10日签订的合同条款执行，并没有说要改价，其上诉请求不能成立。

铸鑫建设公司向一审法院起诉请求：判令海祥棉花公司给付工程款3380000元、支付违约金528000元、利息438048元并承担本案诉讼费。

海祥棉花公司反诉请求：铸鑫建设公司退还多付工程款760783.8元并承担本案反诉费。

一审法院认定事实：2014年7月10日，海祥棉花公司作为发包人与铸鑫建设公司签订钢结构制作安装合同，约定海祥棉花公司将位于精河县火车站北站旁精河县海祥棉花物流交易监管仓库钢结构库房10栋（规格：10米×25米，檐口高度9米，建筑面积25000平方米），开工日期是2014年7月15日，竣工日期2014年10月10日。合同第二条载明：“本工程承包方负责钢结构厂房的制作及安装，包括土建工程。厂房规格为100米长×25米宽，檐口高度为9米。外墙及屋顶用单层彩钢板，彩钢板厚度为0.5毫米，墙面用白灰色，屋顶用蓝白色，墙下面每跨一个窗户，规格为2.4米×1.8米，墙上面窗户隔三跨用一个窗户，规格为2.4米×1.8米，防火涂料刷一遍，大门为5米×5米平开彩钢门，每栋厂房两个门。”第五条至第七条载明：“五、合同价款：610元/平方米，其中钢结构440元/平方米，土建170元/平方米（建筑面积25000平方米）。金额大写：壹仟伍佰贰拾伍万元整（人民币15250000元。）（以上金额为暂定数额，最终结算时按实际施工面积结算制作安装费。）六、工程预付款：发包人向承包人预付款时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后当天内发包方向承包方支付工程预付款定金壹佰万元，即（小写1000000元），工程完工经甲方验收合格，于2014年12月30日之前付清总款的95%，剩余5%保修期满，没有任何问题付清。保修期为一年，即2015年12月30日。（如未按双方规定的时间支付工程款，剩余工程款及保修款项每天按银行贷款利息的三倍支付给承包方。）如承包方未按甲方要求时间和质量完成工程，甲方的一切生产损失由承包方赔偿。七、发包人违约应承担的违约责任：发包人不能在2014年12月30日之前支付承包方总款的95%，视为违约。并赔偿乙方总工程款10%的损失。同时发包方承担总工程款未支付部分工程款及利息，利率按银行贷款利率的三倍计算，因发包方不能办理规划手续，造成施工不能按时进行，由发包方承担费用。……九、其他事项：……6、土建施工由承包方负责监督，发包方给土建施工单位付款时，必须由承包方签字认可，方可付款。另外，土建施工费由发包方直接支付给乙方。”合同还约定其他权利、义务。

2014年7月29日，铸鑫建设公司向海祥棉花公司出具补充协议一份，载明：“关于甲乙双方于2014年7月10日签订的钢结构制作安装合同作以下补充：1、钢结构库房规格变更为100米×24米×5栋，共计12000平方米，单价440元/平方米，合计金额5280000元（伍佰贰拾捌万元整）。付款方式按双方协商2014年7月10日签订的合同执行（单价只含钢结构价格）。2、乙方为甲方办理图纸设计、审查、招标，其中一栋库房的费用，由乙方负责支付，其余的由甲方负责。3、乙方按图纸制作安装，除双方协商要求的除外，具体按2014年7月10日签订的合同执行。另外图纸上的设计的水、电、暖、土建、及消防由其他人负责施工。另外，乙方负责本工程的土建质量及工程进度。4、在2014年签订的合同中定于2014年7月15日开工，但由于开工日期推迟，所以完工日期也相应推迟。根据实际情况，到2014年10月10日，根据完成实际工程量支付实际工程款。余下工程在2015年接着施工，工程款按2014年7月10日双方签订的合同执行，支付实际完成工程量金额。所有防火涂料也可在2015年喷刷。5、另外，保留保修款5%，保修期一年。在保修期内，如发现问题，甲方需提前三天通知乙方进行现场维修。否则甲方有权找别人维修，维修所产生的一切费用由乙方承担。剩余保修款，于2015年12月30日一次付清。6、双方签订盖章生效。……”2014年7月31日，海祥棉花公司向铸鑫建设公司出具证明一份，载明“兹有五栋钢结构库房工程，在原合同中按图施工，另外图纸上设计水、电、暖、消防取消，墙面、屋面彩板不做保温施工。原合同10栋改为5栋，预付款壹佰万改为伍拾万，其他按7月10日签订的合同条款执行。5栋钢结构审图费由甲方承担。其它设计费、招标费包括乙方提供一切手续费用均由乙方承担。（甲方出资3万元给乙方，剩余款项全部由乙方承担。）”

2014年7月29日，海祥棉花公司作为甲方与第三人潘光彪、冉兴强作为乙方签订协议书，载明：“经甲乙双方协商，就甲方精河县海祥棉花有限公司的棉花仓库五栋的土建项目工程，本着互惠互利的原则，经甲乙双方协商条例如下：1、甲方以包工包料的形式将本工程的土建部分，以每平方米170元包给乙方。（不包括管理费和税金、及钢屋框架下的预埋件，水、电、暖、及消防）……”

2014年10月11日，铸鑫建设公司向海祥棉花公司出具安装验收单，海祥棉花公司收到验收单后，认为五栋库房防火涂料没有刷工程没有完工，已经完工的工程质量不合格，未在验收单中签字。

铸鑫建设公司、海祥棉花公司就工程质量和工程款支付问题引发争议。共同委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称工程质量检测中心）对争议五栋钢结构仓库质量是否合格进行鉴定，海祥棉花公司法定代表人孔繁良，铸鑫建设公司法定代表人李秀娥在“负责人签字”后签名。工程质量检测中心于2015年6月12日出具（2015）新建质鉴字第1179号、1180号、1181号、1182号、1183号五份鉴定报告，经检测五栋仓库建筑面积为11988.8平方米（2397.76㎡×5）。

诉讼过程中，2016年3月24日，海祥棉花公司向一审法院递交鉴定申请书四份，申请对未施工的水、电暖、消防设施工程价款进行评估；申请对工程质量检测中心于2015年6月12日出具（2015）新建质鉴字第1179号、1180号、1181号、1182号、1183号五份鉴定报告中载明的不合格工程项目修复、返工费用进行评估；一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称自治区科学研究所）对：1、铸成钢结构公司建设的五栋钢结构仓库是否符合图纸设计要求进行鉴定（具体鉴定项目详见鉴定申请书，共7项）；2、上述第一项鉴定中不符合设计要求的工程项目和已经鉴定的五栋钢结构中不合格的工程项目（详见新疆建设工程质量安全检测中心1179-1183号鉴定报告）进行返工的方案和修复费用进行鉴定；3、铸成钢结构建设的五栋钢结构仓库的水、电、暖、消防设施工程（依据图纸）价值进行鉴定。2017年6月16日，自治区科学研究所作出新司鉴所司鉴字[2016]第278号鉴定意见书，载明：“……六、价值评估：2、依据新疆建设工程质量安全监测中心鉴定报告(【2015】新建质鉴字第1179号-1183号）精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程存在的质量问题的修复费用为153374.04元，明细如下：……。3、依据设计文件精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程水、电、暖、消防设施工程价值为3750338.40元，后附详表。”鉴定意见送达后，海祥棉花公司提出书面异议。2017年8月4日，自治区科学研究所出具函一份，载明：“精河县人民法院：由贵院转至的精河县海祥棉花有限公司《补充鉴定申请书》收悉后，我机构全面复核，现做如下答复：一、异议人精河县海祥棉花有限公司所述‘全部内墙包括屋顶、彩钢板都应喷刷防火涂料为双方约定及图纸要求’内容不实，其提交的施工图纸中并无此项内容的说明，提交的合同中也无明确说明。现应要求对涉案工程墙面、屋面刷防火涂料费用计算如下，供参考：1、涉案工程墙面及屋面板涂刷防火涂料费用为290445.40元（明细附后），因该部分是否刷防火涂料我中心无法核实，请根据当事人举证取舍。”

海祥棉花公司已向铸鑫建设公司给付工程款2000000元，其中2014年8月6日支付的100000元，铸鑫建设公司向海祥棉花公司开具的收据载明“土建工程款”，铸鑫建设公司向土建工程实际施工人潘光彪支付了100000元。

2016年2月1日，新疆铸成钢结构工程有限公司名称变更为新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司并具有了房屋建筑工程施工资质。

一审法院认为，原、被告签订的钢结构制作安装合同，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。原、被告签订的合同约定钢结构制作安装费440元/平方米，经工程质量检测中心检测五栋仓库为11988.8平方米（2397.76㎡×5），故确认海祥棉花公司应向铸鑫建设公司支付的工程款为5275072元（11988.8平方米×440元/平方米）。

关于已付款和应扣款数额的问题。（一）铸鑫建设公司认可已收到海祥棉花公司的付款2000000元，但辩称其中100000元是支付给土建工程施工人的，不应属于钢结构工程的已付款。原、被告签订的合同约定“土地施工由承包方负责监督，发包方给土建施工单位付款时，必须由承包方签字认可，方可付款。”海祥棉花公司向铸鑫建设公司出具收据载明“土建工程款”，铸鑫建设公司也向土建工程实际施工人潘光彪支付了该100000元，故海祥棉花公司向铸鑫建设公司给付的该100000元不能认定为是支付给原告的钢结构工程款，确认海祥棉花公司向铸鑫建设公司支付的钢结构制作安装费为1900000元。（二）海祥棉花公司辩称五栋仓库墙面、屋面未涂防火涂料相应价款290445.4元应予以扣除。铸鑫建设公司主张双方协商一致“消防取消”，防火涂料包括在“消防”范围内，未涂防火涂料不构成违约，不应赔偿该返工费。首先，双方主合同约定“承包范围：……防火涂料刷一遍”；其次，主合同签订后，原告单方向被告出具补充协议，该补充协议应当认定为原告关于合同部分条款提出新的要约。补充协议载明“另外图纸上设计的水、电、暖、土建及消防由其他人负责施工。……所有防火涂料也可在2015年喷刷。”铸鑫建设公司提出取消消防施工并在2015年喷刷防火涂料。可见，消防和防火涂料喷刷属于两个不同的工程项目，故原告主张双方协商取消了防火涂料的喷刷，无事实依据，不予支持。被告未涂防火涂料，经鉴定价款为290445.40元，应予以扣除。（三）海祥棉花公司辩称水、电、暖、消防工程双方协商一致取消，相应价款3750338.4元应予以扣除。首先，双方合同约定钢结构安装440元/平方米，工程承包范围中未载明包括水、电、暖、消防设施。其次，合同签订、设计图纸出来后，铸鑫建设公司向海祥棉花公司出具补充协议，海祥棉花公司针对铸鑫建设公司的补充协议回复证明一份，该补充协议、证明应当认定为原、被告关于合同部分条款提出新的要约和承诺，是双方关于原合同条款的协商一致的变更。原、被告协商一致：按图施工并取消图纸中水、电、暖、消防设施的施工，被告向原告出具的证明中载明“其它按7月10号签订的合同条款执行。”但双方未对合同价款做出变更。综上，原、被告主合同约定的钢结构工程中未包括水、电、暖、消防设施的施工，协商一致取消了设计图纸中水、电、暖、消防设施后未对工程单价做出应予以变更的约定，故海祥棉花公司请求扣减水、电、暖、消防设施价款3750338.4元，缺乏事实和法律依据，不予支持。

确认被告应向原告支付工程款5275072元，已付、应扣款2190445.4元（1900000元+290445.40元），支持被告应向原告给付工程款3084626.6元（5275072元-2190445.4元），对原告主张工程款过高部分，不予支持。被告反诉请求退还工程款，缺乏依据，不予支持。

关于铸鑫建设公司要求被告支付违约金、利息能否成立的问题。双方合同约定“工程完工经甲方验收合格，于2014年12月30日之前付清总款的95%”。铸鑫建设公司交付的工程经鉴定存在多处质量问题，在修复前（工程质量及修复问题已经另案处理）并不符合合同约定的付款条件，截止本案一审辩论终结前原告未修复也未向被告给付修复费用，故被告未付款并不构成违约，原告要求被告支付违约金、利息，无事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告精河县海祥棉花有限公司于本判决发生法律效力后五日内向原告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司给付工程款3084626.6元；二、驳回原告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告精河县海祥棉花有限公司的反诉请求。本诉案件受理费41568元，由原告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司负担12065元，由被告精河县海祥棉花有限公司负担29503。反诉案件受理费5704元，由反诉原告精河县海祥棉花有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.铸鑫建设公司未施工的防火涂料款290445.4元是否应当从总工程款中扣减。2.水、电、暖、消防设施工程费用3750338.4元是否应当包含在总工程款中。3.铸鑫建设公司要求海祥棉花公司支付违约金、利息的诉讼请求有无事实及法律依据。

关于争议焦点1，双方当事人在《钢结构制作安装合同》中对外墙及屋顶的约定中有“防火涂料刷一遍”的表述。此外，钢结构设计图中的屋面、屋顶施工材料为夹芯板，其中夹层为阻燃材料，双方合同中约定材料为单层钢板，若不涂刷防火涂料则不能满足一般消防需要。同时，精河县公安消防大队所出具的《证明》亦说明，消防涂料是该工程的基本使用条件。综合上述原因，一审认定防火涂料的涂刷独立于消防工程之外，为铸鑫建设公司的合同义务正确，本院予以维持。铸鑫建设公司主张双方协商取消了防火涂料的喷刷，防火涂料款不应扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点2，双方合同约定钢结构安装440元/平方米，工程承包范围中未载明包括水、电、暖、消防设施。铸鑫建设公司向海祥棉花公司出具的《补充协议》、海祥棉花公司针对铸鑫建设公司的补充协议回复的《证明》，仅说明双方合意取消图纸中水、电、暖、消防设施的施工，并未对合同价款做出变更。海祥棉花公司请求扣减水、电、暖、消防设施价款3750338.4元的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点3，关于铸鑫建设公司要求被告支付违约金的上诉请求。因铸鑫建设公司交付的工程经鉴定存在多处质量问题，不能达到使用标准，铸鑫建设公司也未进行修复，故本院认为本案工程款的支付条件尚未成就，铸鑫建设公司要求海祥棉花公司支付违约金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，铸鑫建设公司、海祥棉花公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81750.11元，由新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司负担23750.11元；精河县海祥棉花有限公司负担58000元。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓雷

审判员　　骆　玲

审判员　　赵　鑫

二〇一八年九月四日

书记员　　岳晓桐