精河县海祥棉花有限公司与新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

 

 

新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新27民再2号   

 

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：精河县海祥棉花有限公司。住所地：新疆新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县火车北站。

法定代表人:孔繁良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市南城区。

法定代表人：李秀娥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉兴强，该公司员工。

委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。

原审第三人：潘光彪，男，1965年7月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区新疆维吾尔自治区尔塔拉蒙古自治州博乐市。

再审申请人精河县海祥棉花有限公司（以下简称海祥公司）与被申请人新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司（以下简称铸鑫公司）、原审第三人潘光彪建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2018)新27民终237号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年6月6日作出(2019)新民申359号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年1月3日立案，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人海祥公司的委托诉讼代理人李颖锐，被申请人铸鑫公司委托诉讼代理人冉兴强、周燕飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

海祥公司申请再审称：撤销一、二审判决，依法支持再审申请人的原审全部诉讼请求。事实与理由：1、海祥公司系2014年唯一获得棉花仓库建设资质的企业，如果仓库如约施工完成，便可产生仓储收益，铸鑫公司时隔四年仍未完工，造成的损失客观且巨大。铸鑫公司明知承建棉花仓库的工期、仓储量，应当预见不能完工所造成的损失，铸鑫公司施工存在重大质量问题，未通过消防验收，不能实现双方约定建设棉花仓库的目的，构成根本性违约。双方《钢结构制作安装合同》约定因工期未按时交工或因施工的工程质量不合格给海祥公司带来的一切经济损失由铸鑫公司承担，故660万元可得利益损失应由铸鑫公司承担。海祥公司于施工前就与中棉公司洽谈，并多次明确告知铸鑫公司必须按期完工，不应由海祥公司承担逾期完工的责任。2、双方多次书面确认工程按照图纸施工，铸鑫公司有按照设计要求施工的义务。原审法院要求海祥公司举证说明更换必要性违反双方意思自治。自治区科学技术研究所鉴定金额系将工程修复至约定标准的费用，应当支持。3、鉴定报告证实涉案工程存在未按图纸施工、施工存在严重质量问题，铸鑫公司违约造成海祥公司鉴定费损失，海祥公司善意且无过错，鉴定费应由铸鑫公司承担，原审判令按比例分担依据不足。

铸鑫公司辩称：1、海祥公司主张的660万元损失没有北京市仲裁委员会的裁决书佐证，不足以证实该项损失存在，更不能证实该损失由铸鑫公司行为造成，故海祥公司的损失主张无事实依据。海祥公司提供公安消防大队的证据不能证明铸鑫公司施工的钢结构工程不合格。2、铸鑫公司按照单层彩钢板施工符合双方合同约定，鉴定报告中的彩钢板修复费用是将五栋库房屋面、墙面彩钢板拆除并全面更换为夹芯板的更换费用，并非修复费用。3、新疆建设工程质量安全检测中心出具鉴定意见认为主要工程质量符合合同约定，该部分鉴定费用89916元不应由铸鑫公司全部承担，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见认定工程总造价为550万元，法院支持的损失在总造价中占比不超过30%，原审判决分摊鉴定费用的处理并无不当。4、双方约定工程质量由监理负责，5栋库房系逐次施工，逐项验收，海祥公司在施工中未要求停工或返工，故土建部分的维修和鉴定费用不应支持。5、工程未经竣工验收，海祥公司擅自使用后主张修复费用不应支持。铸鑫公司已提交安装验收单，海祥公司未在10日内组织验收，依据合同约定，工程质量视为合格。综上，依法驳回再审申请人的再审申请请求。

原审第三人潘光彪陈述，涉案争议的5栋仓库的土建部分是我干的，工程进度是按照海祥公司要求进行的，土建部分完工后已经验收合格。涉案争议的钢结构部分与我没有关系，具体情况不清楚。

海祥公司向一审法院起诉请求：1.判令铸鑫公司向海祥公司赔偿因工程质量不合格的返工修复费1848848.32元、支付司法鉴定费180000元、工程质量鉴定费899916元；2.赔偿棉花仓储损失6600000元。

一审法院认定的事实：2014年7月10日，海祥公司（发包人）与铸鑫公司（承包人）签订钢结构制作安装合同，约定海祥公司将××站海祥棉花物流交易监管仓库钢结构库房10栋（规格：10米×25米，檐口高度9米，建筑面积25000平方米）钢结构交于铸鑫公司制作安装，开工日期是2014年7月15日，竣工日期2014年10月10日。合同第二条载明：“本工程承包方负责钢结构厂房的制作及安装，包括土建工程。厂房规格为100米长×25米宽，檐口高度为9米。外墙及屋顶用单层彩钢板，彩钢板厚度为0.5毫米，墙面用白灰色，屋顶用蓝白色，墙下面每跨一个窗户，规格为2.4米×1.8米，墙上面窗户隔三跨用一个窗户，规格为2.4米×1.8米，防火涂料刷一遍，大门为5米×5米平开彩钢门，每栋厂房两个门”。第五条至第九条载明：“合同价款610元/平方米，其中钢结构440元/平方米，土建170元/平方米（建筑面积25000平方米）。金额15250000元（以上金额为暂定数额，最终结算时按实际施工面积结算制作安装费）。合同第六条规定，工程预付款：发包人向承包人预付款时间和金额或占合同价款总额的比例，合同签订后当天发包方向承包方支付工程预付款定金100万元，工程完工经发包人验收合格，于2014年12月30日之前付清总款的95%，剩余5%保修期满，没有任何问题付清。保修期为一年，即2015年12月30日。如未按双方规定的时间支付工程款，剩余工程款及保修款项每天按银行贷款利息的三倍支付给承包方。如承包方未按甲方要求时间和质量完成工程，发包人的一切生产损失由承包方赔偿。合同第七条规定，发包人违约应承担的违约责任，发包人不能在2014年12月30日之前支付承包方总款的95%，视为违约。并赔偿承包人总工程款10%的损失。同时发包方承担总工程款未支付部分工程款及利息，利率按银行贷款利率的三倍计算，因发包方不能办理规划手续，造成施工不能按时进行，由发包方承担费用。合同第九条规定，其他事项：土建施工由承包方负责监督，发包方给土建施工单位付款时，必须由承包方签字认可，方可付款。另外，土建施工费由发包方直接支付给施工方”。该合同还对其他权利、义务作了约定。2014年7月29日，铸鑫公司（甲方）向海祥公司（乙方）出具补充协议一份，载明：“关于甲乙双方于2014年7月10日签订的钢结构制作安装合同作以下补充：（1）钢结构库房规格变更为100米×24米×5栋，共计12000平方米，单价440元/平方米，合计金额5280000元。付款方式按双方协商2014年7月10日签订的合同执行（单价只含钢结构价格）。（2）乙方为甲方办理图纸设计、审查、招标，其中一栋库房的费用，由乙方负责支付，其余的由甲方负责。（3）乙方按图纸制作安装，除双方协商要求的除外，具体按2014年7月10日签订的合同执行。另外图纸上的设计的水、电、暖、土建及消防由其他人负责施工。另外，乙方负责本工程的土建质量及工程进度。（4）在2014年签订的合同中定于2014年7月15日开工，但由于开工日期推迟，所以完工日期也相应推迟。根据实际情况，到2014年10月10日，根据完成实际工程量支付实际工程款。余下工程在2015年接着施工，工程款按2014年7月10日双方签订的合同执行，支付实际完成工程量金额。所有防火涂料也可在2015年喷刷。（5）另外，保留保修款5%，保修期一年。在保修期内，如发现问题，甲方需提前三天通知乙方进行现场维修。否则甲方有权找别人维修，维修所产生的一切费用由乙方承担。剩余保修款，于2015年12月30日一次付清。（6）双方签订盖章生效”。2014年7月31日，海祥公司向铸鑫公司出具证明一份，载明“兹有五栋钢结构库房工程，在原合同中按图施工，另外图纸上设计水、电、暖、消防取消，墙面、屋面彩板不做保温施工。原合同10栋改为5栋，预付款100万元改为15万元，其他按7月10日签订的合同条款执行。5栋钢结构审图费由甲方承担。其它设计费、招标费包括乙方提供一切手续费用均由乙方承担。（甲方出资3万元给乙方，剩余款项全部由乙方承担）”。2014年7月29日，海祥公司作为甲方与第三人潘光彪、冉兴强作为乙方签订协议书，载明：“经甲乙双方协商，就甲方海祥公司的棉花仓库五栋的土建项目工程，本着互惠互利的原则，经甲乙双方协商条例如下：（1）甲方以包工包料的形式将本工程的土建部分，以每平方米170元包给乙方。（不包括管理费和税金、及钢屋框架下的预埋件，水、电、暖、及消防）。（7）冉兴强只负责本工程质量，工程进度”。2014年10月11日，铸鑫公司向海祥公司出具安装验收单，海祥公司收到验收单后，认为五栋库房防火涂料没有刷，工程没有完工，已经完工的工程质量不合格，未在验收单中签字。2014年12月6日，精河县公安消防大队向海祥公司出具证明一份，载明：“根据海祥公司申请于2014年12月6日对其五栋钢结构库房进行消防验收，该工程未铺设阻燃材料及消防涂料，消防验收不合格。不允许存放棉花”。海祥公司、铸鑫公司就工程质量和工程款支付问题引发争议。共同委托工程质量检测中心对争议五栋钢结构仓库质量是否合格进行鉴定，在工程质量检测（鉴定）委托书中委托检测项目及要求中载明：“对以上仓库（5栋）整体进行检测（包括基础、±标高、钢结构制作安装、材料、根据合同、图纸、设计要求进行检测），不包括水、电、暖。”海祥公司公司法定代表人孔繁良，铸鑫公司公司法定代表人李秀娥在“负责人签字”后签名。工程质量检测中心于2015年6月12日出具（2015）新建鉴字第1179号、1180号、1181号、1182号、1183号五份鉴定报告。其中1179号鉴定报告载明：“受海祥公司和新疆铸成钢结构工程有限责任公司委托，要求我中心对海祥公司棉花仓库1幢基础及钢结构制作、安装、材料进行检测。我中心于2015年6月4日派员赴现场，对该工程上述委托项目进行检测，现将检测情况及结论意见分述如下：一、检测情况：工程概况。该工程为地上一层门式钢架结构厂房，建筑面积为2397.76㎡，跨度23.5m，标准柱距5.8m；屋盖及1.2m以上围护墙体设计为彩钢夹芯板，内夹玻璃丝棉卷毡（施工合同要求为单层彩钢板），1.2m以下墙体为240mm厚砖砌体。（1）该工程设计图纸基本齐全，现场未见施工资料。（2）对该工程基础进行检测：基础为钢筋混凝土柱下独立基础，墙下为地梁，现场未发现基础有因不均匀下沉出现的结构裂缝等异常现象。独立基础防腐厚度不符合设计图纸要求，地梁底部未做防腐，基础垫层为普通混凝土，不符合设计要求。（3）对该工程围护结构进行检测。1.2m以下围护墙体顶部未做混凝土压顶，门边框及构造柱未做，不符合设计图纸要求；1.2m以上围护墙体实测为单层彩钢板，不符合设计图纸要求，但与施工合同要求相符。（4）对该工程钢柱与基础连接进行检测：钢柱底部与基础预埋螺栓连接方式及钢柱与基础的连接螺栓直径、数量基本符合设计图纸要求。（5）对该工程钢柱及钢梁进行检测：钢柱及钢梁型材、截面尺寸符合设计图纸要求；检测中未见钢柱及钢梁有因承载力不足引起的变形现象。（6）对该工程钢柱与钢梁及钢梁与钢梁型材进行检测：钢柱与钢梁及钢梁与钢梁采用高强螺栓连接，螺栓直径、数量符合设计图纸要求。（7）对该工程墙面及屋面檀条及檀条与钢梁、钢柱的连接进行检测：墙面及屋面檀条安装位置、数量、规格、尺寸符合设计图纸要求；檀条与钢梁、钢柱的连接方式符合设计图纸要求。（8）对该工程屋面水平支撑、柱间支撑、钢系杆、拉条、隅撑进行检测：屋面水平支撑、柱间支撑、钢系杆、屋面隅撑的位置、数量及材料的品种、规格、尺寸符合设计图纸要求；墙面隅撑及东、西侧山墙斜拉条未按设计要求设置；⑦~⑧/○E轴钢系杆有因外力碰撞导致弯曲变形的现象。（9）对该工程屋面及墙面支撑系统进行检测。检测中未见屋面板有因承载力不足引起的弯曲及变形现象。（10）对该工程防火涂料进行检测。经抽测，该工程钢柱表面防火涂料有透底现象，涂刷厚度不符合设计图纸要求，部分钢柱背面防火涂料未刷。（11）对该工程主体结构室内外高差进行检测：西侧大门处，室外散水比室内地坪高13mm；东侧大门处，室外散水比室内地坪高97mm，不符合设计图纸要求。（12）对该工程室内地坪进行检测。该工程室内地坪未做伸缩缝，不符合设计图纸要求。（13）对该工程主体结构标高、轴线尺寸进行抽测：经抽测，主体结构标高轴线符合设计图纸要求。二、结论意见：（1）上述2、3条存在问题，请原设计单位提出处理意见。（2）上述第8、10条存在的问题，应按设计图纸要求施工完毕；对⑦~⑧/○E轴弯曲的钢系杆，应进行更换。（3）上述第12条存在的问题，应按设计图纸要求对室内地坪进行切割处理。（4）室外散水应按设计要求进行返工处理。以上问题处理完毕后，该工程基础及主体结构质量满足设计图纸施工验收规范要求。”第1180号、1181号、1182号、1183号四份鉴定报告鉴定的四栋仓库均存在类似不同程度的质量问题。诉讼过程中，2015年11月27日，海祥公司提交鉴定申请书，载明：“对5栋钢结构仓库的下列事项进行鉴定：（1）±水准点和坐标校验点是否符合设计、规划要求。（2）屋面、屋顶所用彩钢板是否符合设计要求。（3）檐口高度是否符合设计、质量要求。（4）钢结构所有钢、铁材料防锈是否符合设计要求。（5）室内屋顶角铁固定是否符合设计、质量要求。（6）大门及其安装是否符合设计、质量要求。（7）室外散水是否符合设计、质量要求”。2016年3月24日，海祥公司向本院递交鉴定申请书四份，申请对上述申请书中五栋仓库的七项工程质量是否符合设计要求进行鉴定并申请对不符合设计的上述项目进行返工、修复费用进行评估。申请对未施工的水、电、暖、消防设施工程价款进行评估。申请对工程质量检测中心于2015年6月12日出具（2015）新建质鉴字第1179号、1180号、1181号、1182号、1183号五份鉴定报告中载明的不合格工程项目修复、返工费用进行评估；申请对五栋仓库棉花仓储费损失进行评估。2016年7月1日，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称自治区科学研究所）对：（1）对铸成钢结构公司建设的五栋钢结构仓库是否符合图纸设计要求进行鉴定（具体鉴定项目详见鉴定申请书，共7项）；（2）对上述第一项鉴定中不符合设计要求的工程项目和已经鉴定的五栋钢结构中不合格的工程项目（详见新疆建设工程质量安全检测中心1179-1183号鉴定报告）进行返工的方案和修复费用进行鉴定；（3）对铸成钢结构建设的五栋钢结构仓库的水、电、暖、消防设施工程（依据图纸）价值进行鉴定。2017年6月16日，自治区科学研究所作出新司鉴所司鉴字[2016]第278号鉴定意见书，载明：“四、鉴定分析：（1）1#仓库屋面檐口距地面高9.2m,不符合设计要求。（2）隅撑上部与檀条联结方式为焊接，不符合设计要求。（3）室内钢构部分仅刷一遍防火涂料，局部未涂刷，不符合设计要求。（4）墙面板为单层彩钢板、屋面板为单层彩钢板，不符合设计要求，但符合施工合同约定。（5）西侧第一跨屋面铁皮被风吹落，不符合规范要求。（6）大门2樘尺寸为高5.1m，宽5.2m，不符合设计要求，有三扇未包门角，不符合使用要求。（7）1#仓库绝对标高为326.21m，不符合设计要求。（8）墙面、屋面彩钢板平均厚度0.49mm，符合施工合同约定。（另四栋仓库均有类似或其他质量问题）六、价值评估：（1）依据现场勘查和数据计算、综合分析精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程存在的质量问题的修复费用为1685960.35元，明细如下：（其中屋面、墙面单层彩钢板拆除41492.20元，屋面、墙面夹心彩钢板恢复1348496.5元）。（2）依据新疆建设工程质量安全监测中心鉴定报告（【2015】新建质鉴字第1179号-1183号）精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程存在的质量问题的修复费用为153374.04元。3、依据设计文件精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程水、电、暖、消防设施工程价值为3750338.40元，后附详表。”鉴定意见向海祥公司、铸鑫公司送达后，海祥公司提出书面异议。2017年8月4日，自治区科学研究所出具函一份，载明：“精河县人民法院：海祥公司《补充鉴定申请书》收悉后，我机构全面复核，现做如下答复：（一）海祥公司所述‘全部内墙包括屋顶、彩钢板都应喷刷防火涂料为双方约定及图纸要求’内容不实，其提交的施工图纸中并无此项内容的说明，提交的合同中也无明确说明。现应要求对涉案工程墙面、屋面刷防火涂料费用计算如下，供参考：涉案工程墙面及屋面板涂刷防火涂料费用为290445.40元（明细附后），因该部分是否刷防火涂料我中心无法核实，请贵院根据当事人举证取舍。（二）海祥公司所述我机构在意见书第七条说明中所写第2条说‘被申请方陈述土建工程不是其施工，请当事人向法庭举证’超出鉴定人职责范围之说有失公允，该条说明仅为我机构对被申请方所述内容是否属实无法核实所做的正常说明，并未对法庭举证责任做出评判。（三）海祥公司对意见书第七条说明第3条‘关于坐标校验点鉴定事项，因现场不存在原始基准校验点且规划资料不全，故我中心无法对此项做出鉴定分析’中‘资料不全’理解有误，‘规划资料不全’意为‘规划资料上鉴定所需数据不全’，根本不存在异议人所说我机构以此为借口不做此项鉴定之说”。海祥公司向自治区科学研究所支付鉴定费18万元。2016年2月1日，新疆铸成钢结构工程有限公司名称变更为新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司并具有了房屋建筑工程施工资质。

一审法院认为，海祥公司、铸鑫公司签订的《钢结构制作安装合同》，孔繁良与冉兴强、潘光彪签订的协议书系当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。孔繁良作为海祥公司法定代表人，冉兴强作为铸鑫公司员工、铸鑫公司的法定代表人李秀娥的丈夫，双方签订的该协议书的法律后果应由海祥公司、铸鑫公司负担。合同签订、设计图纸出来后，铸鑫公司向海祥公司出具补充协议，海祥公司针对铸鑫公司的补充协议回复证明一份，该补充协议、证明应当认定为海祥公司、铸鑫公司关于合同部分条款提出新的要约和承诺，是双方关于原合同部分条款的协商一致的变更。根据《钢结构制作安装合同》载明“承包范围：包括土建工程”和协议书载明“冉兴强只负责本工程质量、工程进度。”可证实铸鑫公司应对本案五栋仓库工程中钢结构制作安装和土建部分工程质量承担责任，海祥公司自愿不要求第三人潘光彪在本案中承担责任，并不违反法律规定，予以准许。海祥公司主张铸鑫公司建设的五栋钢结构仓库存在质量问题，为此，提供了诉前委托工程质量检测中心作出的鉴定报告五份，诉讼中委托的自治区科学研究所作出的鉴定意见书、函，以上两机构和鉴定人员具有工程质量鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告和鉴定意见书具有真实性、合法性及与本案的关联性，证明力予以采信，足以证实铸鑫公司建设的五栋钢结构仓库存在质量问题，故海祥公司要求铸鑫公司给付两次鉴定的鉴定费损失89916元、180000元，依法有据，予以支持。关于海祥公司要求铸鑫公司赔偿工程质量不合格的返工修复费1848848.32元能否成立的问题。海祥公司提供的鉴定报告、鉴定意见，足以证实铸鑫公司建设的五栋仓库存在质量问题，但铸鑫公司拒绝进行返工、修复，相关不合格工程项目返工、修复费用应由铸鑫公司负担。（一）五栋仓库墙面、屋面用单层彩钢板未用夹心彩钢板，返工损失是否应由铸鑫公司承担。铸鑫公司辩称用单层彩钢板符合合同约定，不应承担合同返工费。首先，双方主合同约定“工程承包范围：外墙及屋顶用单层彩钢板”；其次，铸鑫公司向海祥公司出具补充协议中载明“铸鑫公司为海祥公司办理图纸设计、审查、招标，铸鑫公司按图纸制作安装，除双方协商要求的除外”。针对铸鑫公司提出的补充协议，海祥公司回复证明一份，载明“在原合同中按图施工”。主合同海祥公司、铸鑫公司协商外墙及屋顶用单层彩钢板，后双方协商一致变更为“按图施工”，图纸中为夹心彩钢板，铸鑫公司未按图纸施工用单层彩钢板，违反约定，返工费经鉴定为1389988.70元，应由铸鑫公司赔偿。（二）其他不合格项目经鉴定修复费为458859.62元（1694238.28元-单屋彩钢板修复费1389988.70元+第1179号-1183号鉴定报告不合格项目修复费154610.04元），应由铸鑫公司赔偿。关于海祥公司要求铸鑫公司赔偿棉花仓储损失660万元能否成立的问题。双方合同约定竣工日期为2014年10月10日，截止一审法庭辩论终结前2017年10月25日，铸鑫公司建设的五栋仓库经鉴定存在多处质量问题且拒绝修复，铸鑫公司逾期交工的行为构成违约。双方合同仅约定“因工期未按时交工或因施工的工程质量不合格给发包方带来的一切经济损失”，未约定违约金或违约金的计算方法。海祥公司要求铸鑫公司赔偿不能按期完工的棉花仓储损失660万元，该仓储费损失属于违约可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，违约方应当赔偿对方实际损失包括可得利益损失，但明确规定了支持违约可得利益损失不得超过违约方在签订合同时预见的范围。本案中，双方于2014年7月15日签订《钢结构制作安装合同》，约定2014年10月10日竣工，2014年10月20日海祥公司与中华棉花集团有限公司签订《国家储备棉（国产棉）仓储合同》，海祥公司在铸鑫公司逾期交工后签订仓储合同，可见海祥公司主张的棉花仓储损失的可得利益损失，并不符合违约可得利益“可预见性”的必要条件，故海祥公司要求铸鑫公司赔偿棉花仓储损失660万元，于法无据，不予支持。海祥公司申请对棉花仓储损失进行鉴定，亦缺乏依据，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、被告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告海祥公司给付鉴定费269916元；二、被告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告海祥公司赔偿屋面、墙面单层彩钢板修复费1389988.70元；三、被告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告海祥公司赔偿其他工程项目修复费458859.62元；四、驳回原告精河县海祥棉花有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72831元，由原告精河县海祥棉花有限公司负担55132元，由被告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司负担17699元。

海祥公司、铸鑫公司均不服一审判决。海祥公司上诉请求：1.撤销精河县人民法院（2015）精民二初字第291号民事判决第四项；2.改判支持海祥公司全部诉讼请求，或发回重审。

铸鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项，驳回海祥公司的不合理请求；2.明确第三人潘光彪的土建维修费用。

二审法院认定事实：二审中双方未提交新的证据。对一审认定的事实予以确认。

二审法院认为，本案的争议焦点为海祥公司要求铸鑫公司支付屋面、墙面修复费1389988.7元、其他修复费用458859.62元、鉴定费269916元及棉花仓储损失6600000元的诉讼请求有无事实及法律依据。1.关于屋面、墙面修复费的问题。双方合同中约定屋面、墙面为单层彩钢板，钢结构价格440元/平方米亦为采用单层彩钢板施工的费用。自治区科学研究所出具的鉴定意见书中对屋面、墙面修复意见为更换夹心彩钢板，但未说明更换的必要性，海祥公司亦未对必须更换进行举证。一审仅依据鉴定意见支持该部分费用不符合双方合同约定，对铸鑫公司亦不公平，该认定错误，予以纠正。因一审法院认定的修复费实为屋面、墙面材料更换费，撤销该项判决后，当事人可另行主张单层彩钢板的修复费用。2.关于其他修复费用的问题。海祥公司与铸鑫公司签订的钢结构制作安装合同第二条明确说明铸鑫公司作为承包方负责钢结构厂房的制作及安装，包括土建工程。海祥公司作为甲方与第三人潘光彪、冉兴强作为乙方签订协议书中约定，冉兴强对土建部分的质量、工程进度负责。应当认定冉兴强是作为铸鑫公司的代理人在土建分包合同上签字，是履行职务行为，铸鑫公司应当为涉案钢结构包括土建部分的质量问题承担责任。铸鑫公司认为其不应当承担土建部分修复费用的上诉请求不能成立，不予支持。另外，自治区科学研究所作出新司鉴所司鉴字[2016]第278号鉴定意见书已详细列明需要维修、返工的具体项目及费用，铸鑫公司要求明确土建部分费用的上诉请求不成立，不予支持。3.关于本案鉴定费的承担问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用应由败诉方负担。因铸鑫公司承建的钢结构确实存在质量问题，存在违约行为，结合本院对本案事实的认定及双方当事人诉讼主张数额，本院酌情认定鉴定费由海祥公司、铸鑫公司各承担50%，即134958元。4.关于海祥公司主张的660万元损失的问题。一审认定该主张不符合可得利益“可预见性”的必要条件正确，予以维持。同时，海祥公司以仓储合同价款主张的棉花仓储损失的可得利益损失，未考虑成本支出、市场风险等因素，不具有客观性。对其该项上诉请求不予支持。综上，上诉人海祥公司的上诉理由不能成立，上诉人铸鑫公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、维持精河县人民法院（2015）精民二初字第00291号民事判决第三项，即：被告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告海祥公司赔偿其他工程项目修复费458859.62元；二、变更精河县人民法院（2015）精民二初字第00291号民事判决第一项为：新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向精河县海祥棉花有限公司支付鉴定费134958元；三、撤销精河县人民法院（2015）精民二初字第00291号民事判决第二项、第四项，即：被告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告精河县海祥棉花有限公司赔偿屋面、墙面单层彩钢板修复费1389988.70元；驳回精河县海祥棉花有限公司的其他诉讼请求；四、驳回精河县海祥棉花有限公司原审其他诉讼请求。一审案件受理费72831元，由精河县海祥棉花有限公司负担67870.63元，新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司负担4960.37元；二审案件受理费54869.3元，由精河县海祥棉花有限公司负担51510.47元，新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司负担3358.83元。

本院再审查明：海祥公司要求铸鑫公司赔偿棉花仓储损失660万元的计算依据及方法：依据合同交工日期2014年10月，如果按期交工，储藏棉花3万吨，每吨220元，可得利益660万元。经质证，铸鑫公司提出异议，认为海祥公司主张的660万元可得利益损失缺乏依据，且五栋钢结构仓库系消防验收不合格，不允许存放棉花并非钢结构不合格所致。

本院再审期间，双方当事人就本案未提交新证据，庭审中各方当事人对一、二审认定的事实均无异议，本院再审对一、二审查明的事实予以确认。

本院再审认为，（一）关于海祥公司主张铸鑫公司赔偿屋面、墙面修复费1848848.32元的问题。该主张包括屋面、墙面修复费1389988.7元、其他修复费用458859.62元。其他修复费用458859.62元属不合格部分的修复费用，应由铸鑫公司向海祥公司予以赔偿。对于屋面、墙面修复费1389988.7元的问题，双方2014年7月10日签订的《钢结构制作安装合同》第二条约定，外墙及屋顶用单层彩钢板，厚度为0.5毫米，钢结构价格为每平方440元。同年7月31日，海祥公司给铸鑫公司出具证明，要求五栋钢结构库房工程在原合同中按图纸施工，图纸上设计的水、电、暖、消防取消，墙面、屋面彩板不做保温施工，其他按7月10日签订的合同条款执行。铸鑫公司是根据合同及海祥公司的证明要求施工，因此，海祥公司称屋面、墙面应安装夹心彩钢板与双方合同约定及其向铸鑫公司出具的证明不符，海祥公司主张铸鑫公司赔偿屋面、墙面修复费1389988.7元（其中屋面、墙面单层彩钢板拆除41492.20元，屋面、墙面夹心彩钢板恢复1348496.5元）缺乏依据，本院不予支持。自治区科学研究所做过的新司鉴所司鉴字【2016】第278号鉴定意见书的屋面、墙面拆除、恢复的维修费用就是更换夹心彩钢板的费用，二审判决此项费用由海祥公司另行起诉不当，但判决结果正确，应予维持。

（二）关于海祥公司主张铸鑫公司支付工程质量鉴定费269916元（18万元+89916元）的问题。该请求实际是关于本案鉴定费的承担的问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用应由败诉方负担。因铸鑫公司承建的钢结构确实存在质量问题，存在违约行为，结合本院对本案事实的认定及双方当事人诉讼主张数额，二审判决酌情认定鉴定费由海祥公司、铸鑫公司各承担50%，即134958元，并无不当。二审对此项认定事实清楚，判决正确，应予维持。

（三）关于海祥公司主张铸鑫公司赔偿棉花仓储损失660万元的问题。该项请求实际是可得利益损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果”之规定，本案海祥公司对其主张负有举证责任。因海祥公司要求铸鑫公司赔偿棉花仓储损失660万元证据不足，二审判决驳回其诉讼请求正确，应予维持。

综上，再审申请人海祥公司再审请求不能成立。二审认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。经本院审判委员会2020年3月22日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：

维持本院(2018)新27民终237号民事判决。

本判决为终审判决。

 

 

 

审　　判　　长　　　张　涛

审　　判　　员　　　莫俊华

审　　判　　员　　　沙仁娜

 

二 Ｏ 二 Ｏ 年 三 月 二 十 二 日

 

书　　记　　员　　　王美云