吴行军、叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民事判决书

（2019）新31民终537号

上诉人（原审原告）：吴行军，男，汉族，1980年2月12日出生，无固定职业，现住叶城县。

委托诉讼代理人：蒋吉祥，新疆京喀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司。住所地：叶城县团结中路02院。

法定代表人：唐柏林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1978年2月21日出生，无固定职业，现住叶城县。

上诉人吴行军因与上诉人叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司（以下简称隆基公司）、被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服叶城县人民法院（2019）新3126民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴行军及其委托诉讼代理人蒋吉祥，上诉人隆基公司的委托诉讼代理人李昌林，被上诉人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人吴行军提出上诉称，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人**向上诉人支付劳务费359064元，由被上诉人隆基公司对姚星的付款责任承担连带清偿责任。事实及理由：原审法院认定事实有误，本案双方当事人应为劳务合同，并非原审法院认定的建设工程施工合同。上诉人没有承建钢结构工程的资质，所以在合同履行过程中，合同变更为单包工，相应的材料由被上诉人提供。虽然是上诉人进行联系，但购买材料签订合同的双方是隆基公司及案外人新疆丽天钢结构有限公司，支付材料款项也是隆基公司进行支付的。因此本案应当是劳务合同，而非建设工程施工合同。其次，原审认定认定被上诉人没有盈利将工程转包给上诉人，该认定没有依据，也与本案没有关联性。再次，防火漆不属于上诉人的劳务范围，原审法院对未刷防火漆而扣减上诉人的费用没有依据。双方签订的合同书约定“报价包括货物生产供应、运输、拆卸、搬运、安装等费用”，可以看出双方进行劳务范围的约定时就不包括防火漆的部分。原审法院对防火漆进行扣减款项，没有依据。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人隆基公司提出上诉称，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判上诉人隆基公司不承担连带责任。事实及理由：首先，原审判决法律关系混乱，原审原告主张劳务费，原审法院认定案由为建设工程施工合同，但判决结果却适用担保法进行处理。不同的法律关系适用不同的法律，原审法院对此认定混乱。其次，吴行军施工的工程质量不合格，导致隆基公司另行返工修复，产生维修等各项费用合计191589.12元，该费用应当由吴行军负担。再次，吴行军作为工程实际施工人，应当依法履行纳税义务。涉案工程产生税款25556.19元，应当由吴行军负担，上诉人隆基公司已经代扣代缴，因此有权在工程款中予以扣除。因此上诉人隆基公司不应当再支付款项。因此提出上诉，请求法院判决。

上诉人隆基公司针对上诉人吴行军的上诉答辩称，首先，上诉人上诉称属于劳务合同与客观事实不符，上诉人与**签订了建设工程施工合同，约定了承包范围，涉案工程的材料也是由上诉人自行联系和领取的。其次，上诉人若主张劳务合同，则无权向隆基公司主张权利，劳务合同不能突破合同的相对性。另隆基公司和**之间的款项已经全部结算完毕，隆基公司在本案中不承担连带责任。再次，虽工程合同价款为1783440元，但经过审计，上诉人没有完成全部任务，因此应当扣减防火漆部分的价款后认定上诉人实际施工的价款。因此请求驳回上诉人吴行军的上诉请求。

被上诉人**针对上诉人吴行军的上诉答辩称，我与上诉人吴行军之间的合同是承包合同，是包工包料的。实际上吴行军没有按图纸施工，没有全部完成工程量。按合同约定我也已经支付完工程款。请求驳回上诉人吴行军的上诉请求。

上诉人吴行军针对上诉人隆基公司的上诉请求答辩称，原审认定隆基公司承担连带责任，处理是正确的。一审中隆基公司没有提出返修费用的诉讼请求，二审中不应当再进行审理。对于税款问题，因合同的相对方是**，即使出具发票也与隆基公司无关。另税务问题不属于民事案件审理范围。综上，请求驳回上诉人隆基公司的上诉请求。

被上诉人**答辩称，同意隆基公司的上诉请求。

原审原告吴行军提出诉讼请求：1、要求被告支付劳务费496664元；2、要求被告承担诉讼费用。事实与理由：被告**承包乌吉热克乡村民服务中心，被告**将钢结构屋顶项目承包给我，合同价款包括产品、配件、辅助材料等，但在合同履行中，被告将建筑材料部分包给第三人，扣除已付部分，被告尚欠劳务费496664元至今未付，故诉至法院要求处理。

原审被告**辩称，我是把乌吉热克乡1村、7村和8村村民服务中心包工包料让原告施工的，面积是按照地面面积计算，材料供应商是原告自己选择的，工程总价款是1656705元，已经支付140多万元。

原审被告隆基公司辩称：我们之间签订的合同是建设工程施工合同，面积是按照地面面积计算，工程总价款为1656705元，实际已经支付1677006.40元，材料供应商是原告自己选择的。另原告未向我公司开具相应的发票。

原审法院认定如下事实：被告隆基公司与被告**系工程挂靠合同关系，**承包了叶城县乌吉热克乡乡村村民服务中心钢结构工程,被告**又将该钢结构工程转包给原告吴行军施工，2017年10月原告吴行军与被告**分别签订了四份工程承包合同，分别为：1、2017年10月4日叶城县乌吉热克乡11村、14村、16村村民服务中心钢结构屋顶工程，安装面积为1209平方米（403×3），单价每平方米为380元，工程总价款459420元；2、2017年10月4日叶城县乌吉热克乡9村、10村、18村村民服务中心钢结构屋顶工程，安装面积为1065平方米（355×3），单价每平方米为380元，工程总价款为404700元；3、2017年10月5日，双方签订乌吉热克乡1村、8村钢结构承包合同，安装面积为1004平方米（502×2），单价每平方为400元，工程总价款为401600元；4、2017年10月5日，双方签订乌吉热克乡7村、17村钢结构承包合同，安装面积为1204平方米（602×2），工程总价款为517720元。双方签订的钢结构工程总价款为1783440元。原、被告双方签订合同之后，原告吴行军到乌鲁木齐市联系建筑材料供应商，最终确定从新疆丽天钢结构有限公司进货。关于付款情况，分别为：1、2017年10月16日叶城县隆基公司向新疆丽天钢结构有限公司支付323760元，吴行军在汇款单上签名，其中涉及到**、吴行军即本案的款项是215840元，10月13日**出具收条一份，金额为215840元，吴行军作为代收人与**共同在收条上签名；2、2017年11月1日隆基公司支付丽天钢结构有限公司416980元，由**在该电汇单上签名，**又给隆基公司出具收条一张，金额为416980元；3、2017年11月1日隆基公司支付新疆东方伟业保温材料制造有限公司113100元，**在电汇单上签名，并给隆基公司出具收条一张；4、2017年12月5日，隆基公司支付丽天钢结构有限公司310000元，吴行军在电汇单上签名，12月4日吴行军给隆基公司出具收条一张，涉及本案合同的金额为70000元，其余款项为李启金承包的工程费用；5、2017年12月5日，隆基公司支付丽天钢结构有限公司130000元，**在电汇单上签名，当日**给隆基公司出具收条一张；6、2017年11月10日隆基公司支付丽天钢结构公司478456元，**在电汇单上签名，当日**给隆基公司出具收条一张。隆基公司向新疆丽天钢结构有限公司，东方伟业有限公司共支付1424376元。工程总价款为1783440元，扣除已付部分1424376元，尚欠359064元，原告承建的钢结构工程未涂刷防火漆导致工程审计报告中扣减工程款126735元。

原审法院认为，被告**与被告叶城县隆基公司签订乌吉热克乡村民服务中心钢结构施工合同,被告**将该工程转包给原告吴行军，工程总价款为1783440元，原告未刷防火漆被扣减103829元，扣除已付款项1424376元和防火漆部分126735元，被告**尚欠原告232329元。被告叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司作为担保人在承包合同中加盖公司印章，故在本案中被告叶城县隆基公司承担连带清偿责任，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定判决如下：一、被告**于本判决生效后五日内支付原告吴行军工程款232329元。二、被告叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司在第一项范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4374.98元，原告负担2187.98元，被告负担2187元。

本院二审中，上诉人吴行军未向本院提交新证据。上诉人隆基公司提交以下新证据：1、叶城县人民法院(2019)新3126民初149号民事判决书一份，证明与本案相同的合同被法院认定为建筑工程施工合同法律关系，且原被告双方均没有提出上诉。2、监理通知书10份；3、整改完成报告一份、整改复验报告一份；4、返修整改费用支付凭证一组；以上2、3、4组证据用以证实上诉人吴行军施工工程质量不合格，隆基公司进行了整改并花费了费用，应当由上诉人吴行军负担。5、税金情况说明及税票一组，用以证实上诉人隆基公司代吴行军支付了税款，该款应当由吴行军负担。上诉人吴行军对第1组证据的真实性认可，但是提出其诉讼的最终目的是拿回款项，对于其中具体什么法律关系已经无法顾及；对第2、3、4组证据，提出该部分不具有真实性，理由是该部分证据在一审之前就存在，因此不属于新证据，且如果工程存在问题需要返修的话，也应当先通知我方，另费用支付凭证中还存在2017年8月份的单据，双方合同签订时间是在2017年10月，因此上述证据真实性不予认可；对第5组证据的真实性不发表意见，税款应当由公司承担。被上诉人**对证据的意见与上诉人隆基公司的意见一致。本院经审查认为，第1组证据的真实性予以确认；对第2、3、4组证据的真实性不予确认，因在该部分证据中，发现监理整改通知单的时间在后，而付款凭证的时间在前，不能证实上诉人隆基公司主张的事实；对第5组证据，虽隆基公司提出应当从尚欠款项中抵扣税款，但因双方当事人均没有提供证据证实双方对于税款的约定，且该证据在一审庭审之前就已经存在，不属于新证据的范围，另税务事宜系政府部门行使行政管理权的范围，不属于双方当事人之间的民事纠纷，亦不属于法院民事案件的审理范围，因此本院对第5组证据不再予以认定和评述。

本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致。

本院认为，依据双方当事人的陈述，本案的争议焦点为，1、双方当事人之间的法律关系应如何认定；2、本案涉案合同的履行情况应如何认定。

关于双方当事人之间的法律关系应如何认定的问题。上诉人吴行军主张，双方当事人之间应为劳务合同法律关系。被上诉人**及被上诉人隆基公司则主张，双方当事人之间应为建设工程施工合同法律关系。本院经审查双方当事人的陈述及证据，认定上诉人吴行军与被上诉人**之间，应为建设工程施工合同法律关系。具体理由如下：首先，从上诉人吴行军与被上诉人**签订的四份书面合同内容来看，双方约定将钢结构工程承包给吴行军施工，并约定了具体的工程项目、面积和单价，由此即可认定双方当事人之间约定的权利义务内容明显不符合劳务合同的特征。其次，上诉人吴行军提出，在与被上诉人**的合同履行过程中，上诉人隆基公司进行了变更，仅仅将劳务部分交由吴行军负责。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”而上诉人吴行军针对其主张，并未提供充分、有效的证据予以证实。其虽提交了隆基公司与案外人新疆丽天钢结构有限公司的合同，但是在具体履行过程中，接受货物仍由吴行军负责，在隆基公司支付款项后，吴行军仍需出具收条。再次，对于吴行军在原审中主张的费用数额，其未能明确说明基本计算来源；在原审法院将吴行军出具收条的款项均认定为合同款项后，吴行军也没有针对该部分提出上诉。因此结合上述意见，本院认定双方当事人之间应为建设工程施工合同法律关系。

关于涉案合同的履行情况应如何认定的问题。因本案涉案合同为建设工程施工合同，且上诉人吴行军及被上诉人**均作为自然人，没有相应的钢结构工程施工资质，因此双方当事人之间的合同为无效合同。因涉案工程已经完工并经过政府部门审计并投入使用，因此上诉人吴行军作为实际施工人，有权主张相应的合同价款。经审查双方当事人的上诉状及答辩内容，可以认定双方当事人对原审法院查明的合同总价及已付款数额并无争议，对此本院予以确认，不再予以赘述。现双方当事人存有争议的是，上诉人吴行军主张，其已经按合同约定完成了全部的工作任务，因此应当获得全部价款。而被上诉人**及被上诉人隆基公司则主张，上诉人吴行军没有完成全部工作，应当按政府部门的审计报告中载明的内容扣减相应的款项。本院经审查认为，因双方当事人虽进行了书面约定，但约定的内容并不十分明确，对于在建设工程施工中具体需要完成哪些项目，双方均未能提供充分有效的证据予以证实。上诉人吴行军主张的防火漆问题，因双方仅在合同中约定“按需方提供验收标准，双方协议执行”，但是对于验收标准，双方均没有提供证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因上诉人吴行军作为原告，在本案一、二审期间未能提供证据证明其已经完成全部工作任务；而上诉人隆基公司则提交了审计报告，用以证实吴行军没有完成全部任务。因双方当事人的合同书面约定不明确，因此上诉人隆基公司的审计报告证明效力要大于上诉人吴行军的陈述，故对于上诉人吴行军的该项主张，本院不予支持。

对于上诉人隆基公司提出的上诉人吴行军工程质量不合格，导致返工产生维修返工费用的问题，因上诉人隆基公司提交的证据内容存在矛盾，且整改完成报告等证据系由上诉人隆基公司自行出具，因此隆基公司提交的证据无法证实其主张，对于其主张的维修返工费用，本院不予支持。

对于上诉人隆基公司提出的税款问题，因在证据认定部分已经予以说明，对此不再予以赘述。对于上诉人隆基公司的该项意见，本院不予支持。

对于上诉人隆基公司提出的其不应当承担连带责任的问题。本院认为，虽作为合同双方的吴行军与**签订的建设工程施工合同无效，但隆基公司在本案涉案的合同上，均在项目担保人处加盖了公章。对于上诉人隆基公司的该项行为，应如何理解与认定，即是处理该问题的关键。本案中，隆基公司作为有资质的公司，对以其名义转包的工程，应按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第六十六条、第六十七条的规定，承担工程监督、管理责任。因此本院参照上述法律规定，依据权利义务相一致等原则，隆基公司应当对涉案工程的施工、欠款等情况，承担相应的连带责任。对于隆基公司加盖公章的行为，因隆基公司未能对此作出合理的解释，因此应视为隆基公司作为工程担保人，对建设工程的履行情况承担担保责任。另**与隆基公司就涉案之间的款项是否支付完毕，也未提交相应的证据予以证实。故原审法院依据担保法的规定，判令隆基公司承担连带责任，并无不当。

另被上诉人**在收到一审法院的判决书后亦提出了上诉，但是未能按照法院指定的期间缴纳诉讼费用，因此对于被上诉人**的上诉，不再予以处理。

综上所述，上诉人吴行军的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人叶城县隆基公司的上诉请求，亦无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7619.64元，由上诉人吴行军负担2834.7元，由上诉人叶城县隆基建筑安装工程有限责任公司负担4784.94元。

本判决为终审判决。

审判长 贺 双 龙

审判员 吴 炳 坤

审判员 阿布力孜

二Ｏ一九年十二月八日

书记员 陈 永 丽