某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云23民终474号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1981年10月1日生，汉族，重庆市人，大专文化，居民，住重庆市渝北区。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1965年8月22日，汉族，重庆市人，初中文化，农民，住云南省昆明市盘龙区。

委托诉讼代理人：陈玉雄，云南楚恒律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：楚雄奕星建设工程有限公司，住所地：云南省楚雄市开发区彝人外滩和谐港11幢5号，统一社会信用代码：91532300587361816W。

法定代表人：占平，该公司执行董事长。

委托诉讼代理人：赖馨，云南楚恒律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人**、***与原审被告楚雄奕星建设工程有限公司（以下简称奕星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2021）云2301民初5275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**、上诉人***的委托诉讼代理人陈玉雄，原审被告奕星公司的委托诉讼代理人赖馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销云南省楚雄市人民法院（2021）云2301民初5275号民事判决第一项，依法改判***向**支付工程款74092元；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定**施工工程存在质量问题错误。1.***违反合同约定，擅自要求**超出合同约定范围提高施工跑道厚度，且不增加工程款导致停工。2.一审未查明本案工程是否真实存在质量问题，且举证责任分担错误。***未提供任何证据证明**的施工工程存在质量问题，仅有发函文件中提到积水、厚度问题。**在回复函中明确积水、厚度并非**的原因导致。**尚未完成全部施工工程，本身就不具备验收条件，***应承担举证不能的法律后果。二、一审法院未查明欠付工程款具体组成金额。1.***拖欠工程过半的施工进度款4万元。2.***拖欠支付已完工程的工程结算款74092元（包括了欠付的施工过半进度款4万元）。

***辩称，**的上诉理由与本案事实严重不符，与证据相悖，其上诉请求、事实及理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回**的上诉。

原审被告奕星公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

***上诉请求：1.撤销云南省楚雄市人民法院（2021）云2301民初5275号民事判决第二项；2.依法改判支持***一审的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审法院遗漏认定***于2021年3月9日至2021年3月15日雇请工人对**施工的EPDM颗粒塑胶跑道进行了取样检测后，对EPDM颗粒塑胶跑道及硅PU羽毛球场进行铲除，产生人工费的事实。2.一审法院遗漏认定***于2021年3月15日另行委托中山市东凤镇远洋体育塑胶材料厂进行重做产生的重做费合计206200元。3.***一审提交的监理通知书、验收会议纪要、通知、告知函、回复、现场取样测量照片、取样的数据记录表、铲除塑胶的现场照片、铺设承揽合同、竣工结算书、网上银行电子回单等证据相互印证证明上述两个事实。

**辩称，1.其所做工程不存在质量问题；2.***提交的证据系其单方制作，不具备证据的真实性。

原审被告奕星公司述称，案涉塑胶跑道确实因质量原因不达标导致重做，请二审法院结合本案相关证据予以裁判。

**向一审法院起诉请求：1.判令***支付工程款74092元；2.判令奕星公司向**承担连带支付责任；3.判令***、奕星公司承担本案诉讼费。

***向一审法院提出反诉请求：1.判令**返还***支付的款项14万元；2.判令**赔偿***为进行重做而铲除**实施的不符合质量要求、设计及规范要求的塑胶跑道、羽毛球场的塑胶所产生的损失14800元；3.本案本诉、反诉案件受理费由**承担。

一审法院认定事实：2020年11月16日，***（定作方）与奕星公司（承揽方）签订《彝海大成二区（Ａ区）ＥＰＤＭ颗粒塑胶品跑道、硅ＰＵ羽毛球场定作合同》，约定塑胶跑道型号为ＥＰＤＭ颗粒塑胶，规格20㎜，羽毛球场型号为硅ＰＵ羽毛球场，规格为3㎜，由***按照奕星公司的设计图纸，自行提供材料并自行组织人员进行定作铺设。***提供的材料应当为合格产品，密实度、厚度均应符合规格要求和设计要求。如***提供的材料、制作工艺、密实度、厚度等不符合要求的，奕星公司有权在发现后随时要求***更换、重做。定作时间自本合同签订之日起至2021年3月1日止。同年12月23日，***（甲方）将上述与奕星公司承揽的ＥＰＤＭ跑道铺设、羽毛球场硅ＰＵ地坪铺设工程又与**（乙方）签订了《工程合同》，约定承包方式为包人工、包材料，施工项目为ＥＰＤＭ跑道，规格20㎜，总面积约1500㎡，单价180／㎡，合计约270000元，羽毛球场硅ＰＵ地坪，规格3㎜，总面积330㎡，单价80／㎡，约26000元。备注以上价格包工包料含运费，施工前须小面积实验，确认质量合格后方可大量生产，材料使用完应接受为合格产品。实际面积以最后施工收方丈量尺寸为准。材料可现场液体抽样检测。施工现场地址：楚雄市东南新区××，承包工期为15天，不含养护，阴雨天，现场之交叉作业等因素。甲方提供与施工相关的明确资料给乙方。乙方按甲方确定的面积、颜色进行施工，乙方在施工过程发现不符合设计要求或将导致质量问题的情况，应立即停工并以书面形式通知甲方，双方协商解决，乙方配合甲方共同监督工程质量。地坪的平整度是随原地面顺平保持期内不存在大面积积水。在乙方完工并通知甲方的工程负责人完工当日验收，乙方不另安排工作人员现场验收。在未办理完验收合格的情况下，甲方投入使用所造成的质量问题应与乙方无关。甲方不经验收直接投入使用中，视为工程验收合格。付款方式分4期付清，材料进场付8万元，做完中途付至18万元，验收合格付至总造价95%。***于2021年1月7日支付**80000元，**于2021年1月29日开始铺设，***于2021年2月7日支付**60000元。2021年2月17日，***发现**已铺设的部分出现积水，要求**进行整改，愿意每毫米增加9元，**认为要求整改的部分超出了成本，不同意做，停止了施工。2021年3月7日，***向**发出告知函，在函中告知要求整改的问题：1.ＥＰＤＭ人行跑道地面现场随机钻芯取样了10个点，均不满足设计及规范要求:（1）厚度未达到设计要求的2㎝；（2）颗粒胶料密实度不够；（3）平整度、坡比不符合设计及规范要求，存在大面积积水。2.羽毛球场硅ＰＵ地面施工前因基底未清理干净，现已出现翘壳起泡、皱皮的现象。要求**必须于2021年3月8日12:00前进场开始整改，2021年3月14日前必须整改完毕。整改完毕后必须满足设计及规范要求，并通过建设单位及监理单位验收合格。若**不按要求进场整改，为保证不影响永兴彝海大成二区（Ａ区）建设项目整体工期，确保顺利向用户交房，避免造成更大损失，有权选择其他工程队进行施工整改。由此造成的损失和费用由**承担。**于2021年3月8日书面回复***，回复：是***擅自要求停工，并非是自己单方擅自停工，不存在逾期完工的问题。***提出的质量问题，在施工过程中提出取样点厚度不足20㎜，是因为混泥土基础地面没有做找平，靠砖的地方厚度有25㎜-60㎜不等。橡胶颗粒密实度是按照相关标准做工，对平整度、坡比、积水问题，因为混泥土基础地面没有做找平，也没有做排水，所以只能按照现有基础条件做，羽毛球场出现的问题，是混泥土基层面强度不够所致。工程尚未全面完工，在施工过程中被要求停工，在施工过程中提出的问题不属于质量问题，应在施工完毕后进行验收。对所提出的问题，经核实认可后，可以在合同范围内积极响应解决，但超过合同约定标准范围，同时又拒绝增加施工费用，擅自要求提高施工标准明显不合理，由此导致的一切后果由***承担。因双方对所铺设的部分存在的问题协商未果，**未继续铺设。***于2021年3月15日与中山市东凤镇远洋体育塑胶材料厂签订《铺设承揽合同书》，由中山市东凤镇远洋体育塑胶材料厂铺设案涉的跑道、羽毛球场，约定，承包方式包工包料包运费，在现有未达标ＥＰＤＭ人行跑道、羽毛球场硅ＰＵ地面进行整改施工（包括拆旧、铺新），塑胶地面面积约1200㎡，羽毛球场硅ＰＵ球场约320㎡。工程质量达到塑胶跑道国家标准，场地平整、压实，无积水，无明显色差。现案涉工程已铺设完毕使用。

一审法院认为，关于**与***之间签订的《工程合同》是定作合同关系，还是建设工程施工合同关系的问题。根据法律规定，建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。**与***对案涉工程签订了《工程合同》，从合同的内容看是约定铺设EPDM跑道、羽毛球场硅PU地坪，实际就是对跑道的施工及对羽毛球场的施工，并对施工约定了需要达到的质量要求以及保修期及维护的内容，合同约定所完成的工作构成不动产，**与***签订的《工程合同》是建设工程施工合同。（二）关于**铺设的EPDM跑道、羽毛球场硅PU地坪铺设是否符合合同的约定，是否还应支付工程款74092元的问题。根据***提交的案涉现场照片、视频及**给***的回复，可以确认**铺设的EPDM跑道存在部分厚度未达到20㎜，平整度、坡比未处理好导致积水，羽毛球场硅PU地面部分出现了翘壳、起泡、皱皮的现象。**对出现的问题认为是混泥土基础地面没做好导致，双方在合同中已约定，**在施工过程中发现不符合设计要求或导致质量问题的情况，应立即停工并以书面形式通知***，双方协商解决。但**未提交证据证实其在施工过程中已提出问题并要求解决。本案奕星公司已向**发出整改通知，***亦要求**在2021年3月14日前对存在的问题进行整改，但**在规定的期限内对存在的问题未进行处理。现**所提交的证据不能证实其完成的铺设面积，且其对铺设的部分存在问题后未进行处理，**认为其已按合同约定完成与查明的事实不符，故对**诉请支付工程款的请求不予支持。（三）关于奕星公司是否应对***应该承担的责任承担连带责任的问题。因对**的诉请未支持，故对**要求奕星公司承担连带责任的诉请，因无事实和法律依据亦不予支持。（四）关于**是否给***造成损失，是否应该赔偿的问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效.......”本案奕星公司将彝海大成二区（A区）EPDM颗粒塑胶跑道、硅PU羽毛球场分包给不具备相应资质的***，***又将其承包的工程再分包给无相应资质的**，***与**签订的《工程合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”根据本案***提交的与中山市东凤镇远洋体育塑胶材料厂签订的《铺设承揽合同书》，在该合同中约定是对现有未达标EPDM人行跑道、羽毛球场硅PU地面进行整改施工，并不是对全部已施工的项目返工。**已实际进行了部分施工，现***所提交的证据不能证实铲除了**所做的全部部分，其要求返还支付的款项140000元无事实和法律依据，不予支持；***要求赔偿铲除费用14800元无证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回**的诉讼请求；二、驳回***的反诉请求。本诉案件受理费1652元，由**负担（已交），反诉案件受理费1698元，由***负担（已交）。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审认定的法律事实与一审一致。

归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.***是否应支付**工程款74092元；2.**是否应返还***已付的款项140000元及支付重做的损失14800元。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**铺设的EPDM跑道存在部分厚度未达到20㎜，平整度、坡比未处理好导致积水，羽毛球场硅PU地面部分出现了翘壳、起泡、皱皮的现象。奕星公司已向**发出整改通知，***亦要求**在2021年3月14日前对存在的问题进行整改，但**在规定的期限内未对存在的问题进行处理，其提交的证据亦不能证明其已完成的工程量及工程价款，因**针对其主张未提供充分有效的证据证明，其应承担举证不能的法律后果，故**要求***支付其工程款74092元的请求本院不予支持。关于***要求**返还其已付的款项140000元及支付重做的损失14800元的问题。根据***与中山市东凤镇远洋体育塑胶材料厂签订的《铺设承揽合同书》约定，中山市东凤镇远洋体育塑胶材料厂是对现有未达标EPDM人行跑道、羽毛球场硅PU地面进行整改施工，并不是对全部已施工的项目返工。本案中，**已进行了部分施工，***亦按照双方合同约定的付款方式已向**支付了140000元，现***要求**返还已付的款项140000元及支付重做的损失14800元无相应证据证明，故***应承担举证不能的法律后果，其上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

**预交的二审案件受理费1652元，由**负担（已交）；***预交的二审案件受理费3396元，由***负担（已交）。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。

审判长　　纪艳茜

审判员　　李晓黎

审判员　　速　力

二〇二二年四月六日

书记员　　苏维青