兴润建设集团有限公司与某某奕星建设工程有限公司二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终1460号 上诉人（原审被告、反诉原告）：兴润建设集团有限公司。住所地：山东省泰安市肥城市祥山大街216号。统一社会信用代码：91370983166601033A。 法定代表人：李云岱，董事长。 委托诉讼代理人：***，云南锦秀江山律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：梅茉一，云南锦秀江山律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**奕星建设工程有限公司。住所地：云南省**开发区彝人外滩和谐港11幢5号。统一社会信用代码：91532300587361816W。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南**律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审第三人：中国人民武装警察部队**支队。住所地：云南省**市***路7号。 单位负责人：***。 上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润公司）与被上诉人**奕星建设工程有限公司（以下简称奕星公司）、原审第三人中国人民武装警察部队**支队建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2021）云2301民初8175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴润公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奕星公司的全部诉讼请求；支持上诉人的全部反诉请求；一、二审案件受理费由奕星公司承担。事实与理由：1、原判错误认定事实依据。奕星公司提交的证据3、4系其单方制作，未经过双方交接、确认，对上诉人无约束力，原判采信属于错误采信证据，错误认定事实。原判认定“兴润公司的现场代表**于2021年1月25日要求奕星公司的现场代表张**向其发送钢结构预算，表明兴润公司已收到奕星公司提交的投标报价文件”属于基于前述错误事实认定作出的错误推论，这一推论与法律逻辑亦是相悖的。2、一审法院遗漏重要证据、遗漏重要事实，错误适用法律。上诉人举证的证据2、5一审法院认为与本案无关联性，不予评判，属于遗漏重要事实的错误判断,这两份证据与本案密切相关。首先，《中华人民共和国建筑法》第九条规定，建设工程和其施工图纸必须符合国家有关标准和规定，经审查合格后方可实施。建筑工程施工图审查具有法律法规的必要性和强制性，施工图纸是整个工程建设的基础。一审法院却认为案涉的建设工程施工图纸与本案无关联性，这一评判属于违背法律强制性规定的错误认定，图纸内明确记载了被上诉未按约定施工的门窗安装施工部分。其次，被上诉人在一审中辩称场地不具备施工条件，但根据上诉人提交的证据5《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》可以看出案涉施工场地已在案涉合同签订前完成地面硬化且地面硬化已检测合格，具备场地上的施工条件。最后，上诉人提交了因被上诉人未完成施工义务，导致上诉人另行寻找门窗部分后续施工安装的证据，但原判却未对此进行任何记载，属于遗漏重要证据，该部分费用应当在工程总价款中予以扣减。3、被上诉人严重违约，应当承担上诉人的反诉请求。案涉工程约定的开工时间为2021年1月，竣工时间为2021年2月，被上诉人实际进场施工时间为2021年6月。2020年11月案涉工程已完成硬化、具备施工条件。在合同约定及施工条件具备的情况下，一审法院却以“兴润公司的现场代表**于2021年3月11日通过微信向奕星公司的现场代表张**发送车库修改图的行为表明，双方虽未签订补充协议变更合同履行期间，但在合同履行过程中已实际变更了合同履行期间”，实为无任何依据的错误推论。此外，《钢结构工程分包合同》第六条6.4款明确约定了被上诉人的施工义务范围为“本次合同柱脚钢筋制作、安装、模板制作安装、柱脚栓浇筑、施工外架均不在本次合同内。其余部分均含在总合同价内。”由此可以看出，案涉门窗安装施工属于被上诉人的施工义务。 奕星公司答辩称：上诉人的上诉请求和上诉理由与一审查明的事实不符，缺乏证据佐证，其上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 中国人民武装警察部队**支队未到庭，也未作答辩。 奕星公司向一审法院起诉请求：1.判令兴润公司支付奕星公司工程款200000元（具体金额以法院委托的司法鉴定机构鉴定为准）；2.判令兴润公司支付奕星公司计算自2021年7月28日起至2021年11月27日期间利息2567元（200000元×3.85%÷12个月×4个月），2021年11月28日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续支付至第一项工程款付清之日止；3.判令兴润公司承担奕星公司为追讨工程款而支出的律师费9300元（按案涉财产标的202567元计算如下：100000元×5%＋102567元×4.2%=9307元）；4.判令中国人民武装警察部队**支队在欠付工程款范围内对前述欠款承担连带付款责任；5.本案的诉讼费、鉴定费由兴润公司、中国人民武装警察部队**支队连带承担。诉讼中，奕星公司变更第一项诉讼请求为：判令兴润公司支付奕星公司工程款182716.39元；并当庭新增诉讼请求为：判令兴润公司、中国人民武装警察部队**支队承担本案的保全费1570元。 兴润公司向一审法院反诉请求：1.判令奕星公司向兴润公司支付违约金125400元；2.判令奕星公司向兴润公司支付律师代理费12000元；3.本案诉讼费由奕星公司承担。 一审法院认定事实：2021年1月22日，兴润公司（甲方）与奕星公司（乙方）签订《钢结构工程分包合同》，载明主要内容为：第一条工程概况：1.1工程名称：机动中队及军械库建设项目***结构安装项目。1.2工程地点：**市茶花大道。1.3工程范围：***结构项目。第二条工期：2.1开工日期：本分包工程定于2021年1月开工（若有变更，甲方另行书面通知）。2.2竣工日期：本分包工程定于2021年2月竣工。第三条工程质量标准：3.1本工程应确保一次性验收合格，并满足总承包合同的质量要求。3.4工程每一道工序都需经甲方进行工序检验，经验收合格后方可进行下道工序施工。第五条工程承包方式：包工、包料、包施工、包质量、包工期、试验费用、包安全及文明施工。第六条合同价款：6.1合同包干总价为418000元，此包干价不含税，以私转私或现金结算。6.2上述包干总造价已经包含钢结构工程中主要材料、辅助材料、人工、机械、运输装卸费、所有半成品和所有成品的检测、保护费用、利润、风险等所有费用，本合同总价与单价均为闭口价，除设计变更外总价概不可调整，人工、材料等费用的上涨不构成本合同的调价的原因。6.3由乙方递交，并经甲方批准的钢结构工程的报价单（或预算书）是本合同的组成部分，乙方施工范围以乙方提供的施工清单为准。6.4本次合同柱脚钢筋制作、安装、模板制作安装、柱脚砼浇筑、施工外架均不在本次合同内。其余部分均含在合同总价内。第七条双方代表：7.1甲方委派**为本分包工程甲方驻施工现场的代表。7.2乙方委派张**为本分包工程乙方的代表。第九条乙方权利、义务：9.2严格按照施工图纸、施工规范、技术标准、质量要求、施工组织设计进行施工，在规定工期内完成施工。第十条工程款支付：10.1乙方负责施工部分主要钢构加工件进场报验合格后3天内由甲方一次性支付总合同价的百分之五十作为进度款。工程建设完工后3天内再支付合同价的百分之三十作为工程进度款。10.2乙方承建的工程完工后7天内进行验收，若甲方在规定时间内不与乙方进行工程验收则视为验收合格；验收合格后，甲方7天内支付至工程价款的100%。第十三条工程检验及验收：13.4本工程的实际竣工日期必须以甲方验收合格为准，若在约定的时间内（7天）未与乙方进行验收，则视为验收合格。第十六条违约责任：16.1甲方应按合同约定的期限及时间向乙方支付工程款，若拖欠达到10天，乙方可暂停施工，因暂停施工造成的乙方机械、人员闲置等损失，甲方应全额承担，若拖欠工程款达20天，乙方有权单方面解除此合同，而造成的一切损失由甲方全额承担。16.2因乙方原因逾期完成本工程的，应承担每日1000元的违约金。第十八条其他：18.4本合同签订后，如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿的一切费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、差旅费等。2021年6月17日，奕星公司进场施工。兴润公司分别于2021年11月10日、12日、15日通过兴润建设集团有限公司武警**支队建设项目农民工工资专户垫付农民工工资72180元。奕星公司支付律师代理费9300元，兴润公司支付律师代理费12000元。 因奕星公司与兴润公司就案涉合同中是否包含车库门窗工程、施工过程中对合同包干价范围外原设计1轴和6轴的增量工程及价款产生争议。庭审中，双方确认车库门窗工程已由第三方完成，不再委托鉴定而由法院根据在案证据予以确认。根据奕星公司的申请，一审法院于2022年10月13日委托云南通力工程项目管理有限责任公司对合同包干价范围外原设计1轴和6轴的增量工程及价款进行鉴定。2023年3月23日，云南通力工程项目管理有限责任公司作出云通力鉴定字[2023]第002号鉴定意见书，鉴定意见为：**奕星建设工程有限公司与兴润建设集团有限公司合同包干价范围外原设计1轴和6轴的增量工程及价款纠纷一案工程鉴定工程造价为不含税人民币36896.39元。鉴定不含税金额36896.39元中包括在《修改立面檩条布置图》中没有设计标示的铁皮包边，该部分是否包含在原合同范围内供法院判定，不含税金额为14528.58元。原告（反诉被告）奕星公司支付鉴定费10000元。 另查明，根据兴润公司的现场代表**与奕星公司的现场代表张**的微信聊天记录显示：2021年1月25日，**要求张**向其发送钢结构预算，同日，张**向**发送***结构建设工程项目投标总价文件；2021年3月11日，**向张**发送车库修改图；2021年8月11日，张**向**发送***结构新增工程投标总价文件。此后，张**多次以短信形式向**催要工程款。 庭审中，奕星公司自认兴润公司已向其支付工程款200000元。2021年12月6日，奕星公司向一审法院申请财产保全，一审法院于2021年12月6日作出（2021）云2301民初8175号民事裁定，对中国人民武装警察部队**支队应支付给被申请人兴润建设集团有限公司的工程款210000元采取停止支付的保全措施，停止支付期限为二年。如要支付，由一审法院提存。案件申请费1570元，由申请人**奕星建设工程有限公司预交。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、奕星公司与兴润公司签订的《钢结构工程分包合同》约定的施工范围是否包含车库门窗工程；二、云通力鉴定字[2023]第002号鉴定意见书中载明的没有设计标示的铁皮包边是否包含在原合同范围内；三、奕星公司在施工过程中是否存在违约行为。 针对争议焦点一，1、奕星公司与兴润公司签订的《钢结构工程分包合同》中未约定案涉合同施工范围内包含车库门窗工程费用。2、根据《钢结构工程分包合同》第6.3条“由乙方递交，并经甲方批准的钢结构工程的报价单（或预算书）是本合同的组成部分，乙方施工范围以乙方提供的施工清单为准。”和第9.2条“严格按照施工图纸、施工规范、技术标准、质量要求、施工组织设计进行施工，在规定工期内完成施工。”之约定，奕星公司与兴润公司已明确报价单是合同的组成部分。3、奕星公司提交的两份投标报价文件中未包含车库门窗工程，兴润公司虽否认其对奕星公司提交的投标报价文件进行过协商，但在庭审中，兴润公司未提供经其确认且能够证明案涉工程包干总价中已包含车库门窗工程的投标报价文件，且兴润公司的现场代表**于2021年1月25日要求奕星公司的现场代表张**向其发送钢结构预算，表明兴润公司已收到奕星公司提交的投标报价文件。4、在施工过程中及奕星公司提起本次诉讼前，兴润公司亦未向奕星公司明确提出车库门窗工程未施工，应扣减工程款的意思表示。综上，兴润公司提出在提交的图纸及案涉合同包干总价中已包含车库门窗工程，应在合同包干总价418000元中扣减车库门窗工程款的意见没有事实依据，本院不予采纳。 针对争议焦点二，1、根据云南通力工程项目管理有限责任公司作出的云通力鉴定字[2023]第002号鉴定意见“**奕星建设工程有限公司与兴润建设集团有限公司合同包干价范围外原设计1轴和6轴的增量工程及价款纠纷一案工程鉴定工程造价为不含税人民币36896.39元。鉴定不含税金额36896.39元中包括在《修改立面檩条布置图》中没有设计标示的铁皮包边，该部分是否含在原合同范围内供法院判定，不含税金额为14528.58元。”证明，兴润公司提交的钢结构施工图变更图纸和《修改立面檩条布置图》中均未包含铁皮包边，该工程在原设计1轴和6轴的增量工程中已实际施工完成的铁皮包边部分属原合同范围外的增量工程，应单独计价。对奕星公司主张不含税金额为14528.58元的铁皮包边部分包含在合同包干价范围外原设计1轴和6轴的增量工程内的请求，本院予以支持。故本院认定案涉工程合同包干价范围外原设计1轴和6轴的增量工程造价为36896.39元（不含税）。2、庭审中，奕星公司与兴润公司均对案涉工程合同包干总价为418000元、兴润公司已经向奕星公司支付工程款200000元以及兴润公司垫付农民工工资72180元的事实无异议，本院予以确认。综上，兴润公司应当支付的工程款为182716.39元（418000元+36896.39元-200000元-72180元）。奕星公司主张兴润公司支付工程款182716.39元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，奕星公司主张兴润公司支付逾期付款利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因双方对工程竣工、交付时间不能确认且未进行结算，故奕星公司主张的逾期付款利息自其提起诉讼之日，即自2021年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 针对争议焦点三，1、根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，奕星公司与兴润公司虽在《钢结构工程分包合同》中约定开工时间为2021年1月，竣工时间为2021年2月。但兴润公司的现场代表**于2021年3月11日通过微信向奕星公司的现场代表张**发送车库修改图的行为表明，双方虽未签订补充协议变更合同履行期间，但在合同履行过程中已实际变更了合同履行期间。故奕星公司于2021年6月17日进场施工不能证明其延期施工构成违约，兴润公司主张奕星公司延误工期应承担违约金125400元的反诉请求没有事实依据，本院不予支持。2、根据《钢结构工程分包合同》第18.4条“本合同签订后，如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿的一切费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、差旅费等。”之约定，奕星公司主张兴润公司承担律师费9300元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持；兴润公司主张奕星公司承担律师费12000元的诉讼请求没有法律依据，不予支持。因奕星公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人，其主张中国人民武装警察部队**支队在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百四十三条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决： 一、由兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向**奕星建设工程有限公司支付工程款182716.39元，并支付自2021年12月1日起至款项清偿完毕之日止以实际欠付款项为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息；二、由兴润建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向**奕星建设工程有限公司支付律师费9300元；三、驳回**奕星建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回兴润建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费4223元，由**奕星建设工程有限公司负担89元（已交），由兴润建设集团有限公司负担4134元（未交）；反诉案件受理费3048元，由兴润建设集团有限公司负担（已交）；保全费1570元，由兴润建设集团有限公司负担（未交）。鉴定费10000元，由兴润建设集团有限公司负担（未交）。 二审中，兴润公司对一审法院认定的事实未提出异议，但认为遗漏认定：1.2020年11月4日，合同签订前案涉工程的场地已具备施工条件；2.合同第6条第6.4款已经明确了被上诉人的施工范围，原判对此事实没有记载。奕星公司对一审法院认定的事实未提出异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 对兴润公司认为遗漏认定的事实，本院认为，1、兴润公司提交的《混凝土浇灌证明》只能证明2020年11月4日①-⑥/A-C轴独立基础及地梁的浇灌情况，反映出材料用量、准备工作情况：⑴钢筋已做隐验；⑵模板支撑牢固，板缝堵好，脱模剂涂刷，模内清理已做预检；⑶水电及预埋件安装已完成；⑷浇灌用水、电、**、器械已完备；⑸钢筋垫块已垫好等。并不能明确反映出案涉工程的场地已具备具体施工条件的事实。2、《钢结构工程分包合同》第六条合同价款6.4约定“本次合同柱脚钢筋制作、安装、模板制作安装、柱脚砼浇铸、施工外架均不在本次合同内。其余部分均含在合同总价内。”该事实本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、兴润公司是否尚欠奕星公司工程款，如尚欠，金额是多少；2、奕星公司是否违约，是否应向兴润公司支付违约金。 关于焦点一，本院认为，二审中，兴润公司明确其尚欠奕星公司的工程款为一审判决认定的工程款182716.39元应扣减奕星公司未做门窗的工程款61004元后剩余的款项。关于尚欠的工程款，双方主要争议的是《钢结构工程分包合同》约定的施工范围是否包含车库门窗工程。兴润公司认为《钢结构工程分包合同》第一条1.3款、第六条6.4款约定以及其提交的施工图纸可以证明《钢结构工程分包合同》约定的施工范围包含了车库门窗工程。对此本院认为，1、《钢结构工程分包合同》第一条1.3款约定“工程范围：***结构项目”，第六条6.4款约定“本次合同柱脚钢筋制作、安装、模板制作安装、柱脚砼浇铸、施工外架均不在本次合同内。其余部分均含在合同总价内。”上述约定证明，6.4款将1.3款中约定的钢结构工程中的柱脚钢筋制作、安装、模板制作安装、柱脚砼浇铸、施工外架从钢结构工程中进行了剔除。另外，虽然合同约定奕星公司应严格按照施工图纸等进行施工，但兴润公司一审中只提交了一页《门窗表》图纸，没有其他证据与之相佐证该图纸是案涉工程合同的附件。2、根据《钢结构工程分包合同》第六条第6.3款“由乙方递交，并经甲方批准的钢结构工程的报价单（或预算书）是本合同的组成部分，乙方施工范围以乙方提供的施工清单为准。”和第九条第9.2款“严格按照施工图纸、施工规范、技术标准、质量要求、施工组织设计进行施工，在规定工期内完成施工；…”之约定，已明确报价单（或预算书）是合同的组成部分。奕星公司提交的两份投标报价文件中未包含车库门窗工程，兴润公司虽否认其对奕星公司提交的投标报价文件进行过确认，但兴润公司未提供经其确认且能够证明案涉工程包干总价中已包含车库门窗工程的投标报价文件，且兴润公司的现场代表**于2021年1月25日要求奕星公司的现场代表张**向其发送钢结构预算，表明兴润公司已收到奕星公司提交的投标报价文件。3、在施工过程中及奕星公司提起本次诉讼前，兴润公司亦未向奕星公司明确提出车库门窗工程未施工，应扣减工程款的意思表示。综上，奕星公司提交的证据能够相互印证《钢结构工程分包合同》约定的工程范围没有包含车库门窗工程，兴润公司主张在其提交的图纸及《钢结构工程分包合同》中已包含车库门窗工程，应在一审判决认定的工程款182716.39元中扣减奕星公司未做门窗的工程款61004元的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，1、根据在案证据，奕星公司于2021年6月16日出具的《工作联系函》中记载“合同工期为2021年1月1日-2021年2月28日，因工作面以及图纸不完善问题一直未进场施工，现施工条件已具备，我方准备于2021年6月17日进场施工，请您单位予以确认”，上面有发包单位的签字，有监理单位的签字及**，有施工单位的签字及**，视为发包单位兴润公司、监理单位、施工单位奕星公司已认可《工作联系函》记载的事实。另外，根据兴润公司的现场代表**与奕星公司的现场代表张**的微信截图记载，**于2021年3月11日通过微信向张**发送车库修改图，能与《工作联系函》相互印证因图纸不完善等不能按合同约定进场施工的事实。故奕星公司于2021年6月17日进场施工不属其延期施工构成违约，兴润公司主张奕星公司延误工期应承担违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。2、根据《钢结构工程分包合同》第18.4条“本合同签订后，如任何一方违约，守约方为维护权益向违约方追偿的一切费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、鉴定费、差旅费等。”之约定，奕星公司主张兴润公司承担律师费9300元的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持；兴润公司主张奕星公司承担律师费12000元的上诉理由没有事实依据，不予支持。 综上所述，兴润公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百四十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6241元，由兴润建设集团有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　洁 审 判 员　　李　梅 审 判 员　　沈黎芸 二〇二三年九月十八日 法官助理　　张　金 书 记 员　　***