***能建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终1090号

上诉人（原审被告）：***能建设工程有限公司，住所地云南省大理州大理市下关镇苍山路**。

法定代表人：杨绍花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨雪柳，男，1973年5月4日生，白族，公司总经理，住云南省大理州大理市下关镇太和村委会****。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：韩炳华，云南崇圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年8月22日生，汉族，住，住云南省普洱市澜沧拉祜族自治县上允镇南洼村芒丙二队/div>

委托诉讼代理人：严谷辉，云南众志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李俊蓉，云南众志律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***能建设工程有限公司（以下简称佰能公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县人民法院（2020）云0828民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佰能公司的上诉请求：1.请求判令撤销澜沧县人民法院（2020）云0828民初870号民事判决，并依法予以改判；2.本案一、二审案件受理费由***承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，损害了佰能公司的合法权益。一、零星用工事实上并未产生，一审系认定事实错误。一审判决书中认定“零工大工85人单价180元金额15300元，零工小工139人单价140元金额19460元”，但结算单记载的零星用工并不存在，***无法提供任何证据对用工事实进行证明，鉴定意见书中也明确该项为不确定性意见。故一审判决中对零星用工部分总价的认定属于认定事实错误。二、一审判决对室外排水沟（砖砌壁、混凝土壁）、室外散水的变更单价未扣除“管理费”“规费”“税金”，有违行业惯例及合同约定，系确定民事责任明显违背当事人约定。一审判决会造成佰能公司被重复上税。三、一审判决关于修理费用中一笔5000元的款项不属于***施工范围的事实认定存在错误。一审认定修理费用中5000元防水支出与农村信用社电子回单“内外墙漆返工尾款”记载的款项实际为同一笔，一审认为该笔费用不属于***施工范围，故不纳入***承担的维修费用范围，维修费一审仅支持15000元错误。

***辩称，佰能公司提出的事实和请求不符合事实及法律规定，一审法院认定事实清楚，判决得当，应予以维持，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提起的诉讼请求：1.判令佰能公司支付拖欠***建房工程款401396元及支付欠付工程款的逾期利息（自2019年5月7日起按照年利率6%，以401396元为基数计算至全部工程款付清时止）；2.判令佰能公司承担***主张合法财产权益产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。

一审法院认定事实：2018年10月20日至2019年1月8日期间，***与佰能公司分别签订《工程劳务承包合同》《建筑散水沟施工合同》《屋面瓦分项工程承包合同》《内外墙腻子涂料施工合同》，由***负责佰能公司承包的澜沧县富邦乡麻栗坪村的老寨异地搬迁建设中上述四个项目劳务施工，***对合同签字确认，佰能公司工地管理人员刘超以公司员工杨雪柳名义签字并加盖公司公章，涉案工程于2019年6至7月完工交付。2019年5月7日，***与佰能公司工地管理人员刘超进行结算确认：“外墙盖瓦部分2856.18米、单价70元、金额199932元；内墙刮灰滚漆13353.6平方米、单价15元、金额200304元；外墙漆5302.21平方米、单价24元、金额127253元；挡土墙1522.44立方米、单价90元、金额137019元；散水2776.6米、单价80元、金额222128元；零工大工85人单价180元金额15300元，零工小工139人单价140元金额19460元”，***签字确认、佰能公司工地管理人员刘超签字确认并加盖公司公章。2018年12月28日至2019年7月25日期间，佰能公司先后支付***劳务款520000元。2019年6月20日，佰能公司杨雪柳与案外人李明签订修复协议，由李明负责澜沧县富邦乡麻栗坪村的老寨61户及两个公厕二次修复，其中修复内外墙购买材料10000元、工费5000元，防水处理5000元，佰能公司于2019年7月11日至2018年8月11日期间支付完毕。2020年6月15日本案审理过程中，佰能公司对***施工量持有异议并提起鉴定申请，云南云审建设工程造价咨询有限公司于2021年6月23日出具云审造［2020］鉴字007号鉴定意见书，鉴定意见书记载：“室外腻子、室外真石漆、屋面瓦、室外排水沟、室外散水、毛石挡土墙部分无争议，确定性鉴定意见造价677731.07元（室外腻子12890㎡、合同单价15元、金额193363.5元；室外真石漆4789.72㎡、合同单价22元、金额105373.93元；屋面瓦2417.16米、合同单价70元、金额169201.2元；室外排水沟砖砌壁1000.99米、变更单价59.79元、金额59849.19元；室外排水沟混凝土壁249.5米、变更单价51.03元、金额12731.99元；室外散水888.97㎡、新增单价58.17元、金额51711.27元；毛石挡土墙双方协商工程量950ｍ3、合同单价90元、金额85500元）；双方对零星工程量金额34760元存在争议，鉴定无法核实数量，未包含在确定性意见中；佰能公司维修费用未提供签认材料，未包含在确定性意见中”。另，本案产生诉讼费用7321元、财产保全费2527元、鉴定费31000元、律师费20000元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、工程量计算方式。二、刘超代理权如何认定。三、零星用工、修复费用责任主体。四、诉讼成本支出及资金占用损失责任主体。裁判意见如下：

一、关于工程量计算方式问题。（一）关于本案应以何种方式计算施工量的问题。2019年5月7日，***与佰能公司工地管理人员刘超进行结算形成结算单，虽然该结算单是双方真实意思表示，但结算单中除新增零工外的其他劳务部分均是当事人自行计量，缺乏科学性、规范性，相应面积缺少详实数据、测量方式作为支撑，导致结算单上面积与鉴定机构通过科学计量形成的计量面积出现较大误差，仍以结算单计算本案施工量有失公允，故本院以鉴定意见书作为计量本案原告施工量的依据。（二）关于室外排水沟（砖砌壁、混凝土壁）、室外散水变更单价中是否应扣除“管理费和利润”“规费”“税金”的问题。“管理费”是指建筑安装过程中组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费，固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费等。通过定义可以得出，管理费不仅包括现场组织施工产生的管理费用，还包括企业因开展经营活动产生的相关费用，并不能直接等同于企业管理费，鉴定意见中所确定的管理费系按市场价执行的鉴定造价，仅计取施工人的现场管理费，并未计取企业管理费，最终鉴定形成的变更单价59.79元、51.03元、58.17元均低于双方合同约定的单价80元，而双方散水沟合同中明确约定80元工程单价不包含税及管理费成本，仅为基础劳务工资，虽然***作为实际施工人不是企业，但其组织施工必然会有对零工人员的管理成本、项目器具管理使用成本发生，如对管理费成本做缩小解释从而扣除原告全部管理费用，则使佰能公司获得全部工程利润并免除部分必要成本，违背公平合理原则。综上所述，对佰能公司要求扣除管理费的主张不予支持。同理，鉴定意见中的利润仅基于双方合同约定计算，利润是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程产品中由承包人取得，在双方未明确约定剔除实际施工人应获利润情形下，不应改变合同双方权利义务的对等关系，对扣除利润主张不予支持。“规费”即施工企业为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污等费用，施工企业支付五险一金等规费是基于与劳动者的劳动关系，即使公司未缴纳，损害的也是企业职工的利益，并不影响工程价值，规费作为施工量的造价有效组成部分、实际施工人整体利益的考量因素之一，计入工程综合造价，符合计费规律，对扣除规费主张不予支持。鉴定意见书所确定的“税金”为***施工范围内的个人所得税造价计量，不是佰能公司整个工程税金计算，双方在约定单价时明确提出80元单价不含税金，但未进一步明晰税金缴纳主体及归属，该部分成本归实际施工人取得，实际施工人是否实际纳税属于税收管理范围，不能因此减损工程价值，对扣除税金主张不予支持。

关于刘超代理权如何认定的问题。一审法院认为，“章有真假之分，人有有权无权之别”。公司作为个体组织从事交易活动，事必躬亲殆不可能，其意思表示方式必然要通过借助代理人为其作出法律行为来扩张私法自治范围，以满足社会生活需要，加盖公章或代理人签字行为能引起合同相对人交易信赖，但意思表示是否真实、有无代理权问题不能直接以行为推定，应当着重考察盖章、签字之时有无代表权或者代理权。本案中，刘超作为佰能公司工地管理人员，多次履行职务，包括代签合同、代表公司参加发包方组织的工程监督管理会议，也包括部分对外进行结算，如已生效的云08**民初893号案件中，刘超针对同一工程向案外人进行结算，其结算主体得到佰能公司追认，刘超在从事民事活动过程中使用公司公章的显名行为让实际施工人、施工所在地监督部门均已对刘超身份产生信赖，***关于刘超代理权来源事实的举证责任已经完成，佰能公司主张“公章属于盗用”并报警，但并无已查证的犯罪事实印证，同时公章使用是否侵害公司利益、刘超是否超越授权结算均属于刘超与佰能公司之间的内部关系，***作为合同相对人不负有直接审核公章及授权行为真假的能力及义务。

关于零星用工、修复责任由谁承担的问题。（一）根据上述刘超代理权的认定，刘超作为佰能公司工地管理人员，其中职责就包括现场登记、统计施工人员、施工量，其通过结算单对***增加部分人工量34760元确认行为属于履职职务行为，应予以支持，统计行为是否虚假、虚报属于内部职务侵害，由佰能公司依据举证责任另行处理，不纳入本案审理。（二）根据鉴定意见书记载，结合现场照片及已认定的修复项目支出，***交付工程确存在质量问题，双方虽然未约定质保期限，但佰能公司修复时间为交付工程一年内，属于合理期限，产生维修责任由***承担并从工程款中扣减，但修理费用中5000元防水支出不属于***施工范围，产生漏水原因不能直接推定为***施工造成，故不纳入***承担的维修费用范围，维修费予以支持15000元。

关于诉讼费、保全费、鉴定费、律师费由谁承担、资金占用损失是否支持的问题。（一）根据《诉讼费用缴纳办法》规定，诉讼费用包括案件受理费、申请费、诉讼过程中因鉴定评估等发生的负担费用，在诉讼过程中属于申请方依据“谁主张、谁负担”原则先行垫付，最终依据胜、败诉比例由人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担数额，尤其本案中产生的鉴定费用，属于本案查明案件事实所必需提起的鉴定行为，最终的鉴定意见明显对***不利并印证了佰能公司部分主张，故本案的案件受理费7321元、财产保全费2527元、鉴定费31000元由双方依据胜败诉比例负担。关于律师费20000元，双方在合同中未明确约定由佰能公司负担，本案合同行为亦不属于法定明文确定的承担律师费情形，根据意思自治原则，不予支持，由***负担。（二）关于资金占用损失，经审理查明本案发生原因为双方对结算主体、结算施工量产生争议未支付费用，鉴定意见表明***诉请结算量与实际施工量存在较大差距，也存在工程质量过错，故资金占用损失主张不予支持。

综上所述：（一）***在本案中应获工程款712491.07元（677731.07元＋34760元），已获工程款520000元，应扣减修复费用15000元，佰能公司应继续支付工程款177491.07元。（二）***起诉标的额401396元，胜诉标的额177491.07元（胜诉比44%）。（三）因财产保全费、鉴定费双方已分别支出，为节约司法成本相互折抵，***应获最后款项为：177491.0元＋1112元－17360元＝161243.07元。

综上所述，***的部分合理诉请，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百六十二条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第三条、第十条、第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、佰能公司于判决生效之日起三十日内支付***施工费用161243.07元。二、驳回***其余全部诉讼请求。案件受理费7321元，由***负担4100元，由佰能公司负担3211元。

二审审理期间，佰能公司、***均未向本院提交新证据。

本案经二审审理，与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，二审的主要争议焦点为：1.佰能公司应否向***支付零星用工费用；2.室外排水沟（砖砌壁、混凝土壁）、室外散水变更单价应否扣除管理费、规费、税金；3.佰能公司修理费用中5000元防水支出应否在***工程款中扣除。

关于佰能公司应否向***支付零星用工费用的问题。刘超系佰能公司的工地管理人员，其在工程施工现场进行管理系代表佰能公司的职务行为，对此双方当事人均无异议。零星用工费用系根据佰能公司施工过程中的需求由***的工人临时提供劳务产生的，刘超作为佰能公司的工地管理人员，对零星用工费用与***进行结算，应视为刘超履行其职务行为，且结算单中已加盖佰能公司的公章，故***依据双方之间的结算，要求佰能公司支付零星用工费用，具有事实及法律依据，一审判决由佰能公司支付***零星用工费用34670元，并无不当，本院予以维持。

关于室外排水沟（砖砌壁、混凝土壁）、室外散水变更单价应否扣除管理费、规费、税金的问题。佰能公司与***签订的施工合同中未对管理费、规费、税金进行约定，佰能公司亦无证据证实双方对管理费、规费、税金的扣除进行过相关约定，应承担举证不能的不利后果。一审判决对室外排水沟（砖砌壁、混凝土壁）、室外散水变更单价中不应扣除管理费、规费、税金，并无不当，本院予以维持。佰能公司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于佰能公司修理费用中5000元防水支出应否在***工程款中扣除的问题。经查明，佰能公司支付的该笔5000元防水修复费用是对防水工程进行修复过程中产生的修复费用，而防水工程是由案外人进行施工，返工亦是由案外人完成的，故一审判决该笔5000元防水修复费用不属于***施工范围，不纳入***承担的维修费用范围，并无不当。佰能公司主张系因***施工不当造成墙体漏水，该笔防水修复费用属于内外墙漆返工尾款，应由***承担，但佰能公司并未提供证据证实防水返工系***的原因造成，应承担举证不能的不利后果，故佰能公司的上诉请求，本院不予支持。

综上，佰能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7321元，由***能建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　坤

审 判 员　　田　田

审 判 员　　史　睿

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　　刀　楠

书 记 员　　李专政