某某、云南某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民再21号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1967年4月13日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州武定县。

委托诉讼代理人：陈亮，云南勇旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：云南**建设工程有限公司，住所地云南省楚雄彝族自治州武定县狮山镇牡丹路华翔帝景小区****附**。统一社会信用代码：9153232930965247X1。

法定代表人：撒云海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋开员，男，该公司技术人员。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈亮，云南勇旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1978年6月20日生，汉族，住云南省禄劝县。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张军，男，1965年9月23日生，汉族，住云南省武定县。

二被申请人共同委托诉讼代理人：蔡应生，云南启曜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

再审申请人***、云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人***、张军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）云23民终1468号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于2021年9月18日作出（2021）云民申800号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人陈亮，**公司委托诉讼代理人蒋开员、陈亮，被申请人***、张军共同委托诉讼代理人蔡应生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**公司申请再审称，（一）二审法院认定事实错误。1.再审申请人将诉争工程交给二被申请人等人施工，再审申请人、二被申请人、杨某、余某、张某等人均系建设施工合同的主体，而一、二审法院以杨某、余贵林出庭作证的证言与再审申请人具有利害关系为由不采纳证人证言，属于认定事实错误。2.根据被申请人***的共同施工人张某签字认可的结算单、***工程付款记录、张某与***的微信截屏、张某的录音、现场照片、《欠条》等证据可以充分证明再审申请人的主张。（二）根据再审申请人在一、二审中提交的张某的录音、签字照片，特别是被申请人***本人签字捺印向张某出具的《欠条》，证明张某系与***不可分割的共同施工主体。1.该《欠条》载明工程完工验收后于2019年12月18日将尾款一次性付清给***，经双方结算后，***应付张某33000元。2.该《欠条》系被申请人***本人亲自书写，足以证明再审申请人***已将工程款付清的事实，同时证明张某和***为本案诉争工程的共同施工人。3.张某根据该《欠条》另案提起诉讼，将可能导致同一人民法院对同一案件做出不同的裁判结果。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项的规定申请再审，请求撤销一、二审法院的民事判决，驳回一审原告的全部诉讼请求。

***、张军辩称，（一）二被申请人与再审申请人共同签订了一个施工合同，双方未结算，二被申请人的工程款没有作出区分，二被申请人共同要求再审申请人支付剩余工程款并无不当。在诉讼中，被申请人张军单方与再审申请人达成结算，一审法院对工程款分别作出判决正确。在被申请人张军与再审申请人结算后，该结算是否侵害被申请人***的权利不确定，一审法院不准许张军撤诉，适用法律正确。（二）从《欠条》的内容看，无法证实张某是合同当事人，更不能证明再审申请人一次性支付了尾款。（三）一审法院调解书、张某的民事起诉状均是张某在***承包到工程，找到其一起施工后，其认为自己与***共同承包，但不影响本案合同主体为再审申请人和被申请人的事实。故，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确。

***、张军向一审法院起诉请求：1.判令***、**公司共同支付***、张军工程款324786元；2.按年利率4.75%支付2018年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息，截至2020年6月15日的利息为38396元；3.诉讼费、保全费以及实现债权的费用由***、**公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月1日，**公司与武定县狮山镇人民政府签订狮山镇2016年基础设施建设项目工程承包合同，承包铺西村委会白沙村基础设施建设项目1标村组、村间道路硬化工程，由***施工队承包施工。合同价款1373683.51元，承包方式包工包料（含二次搬运），以议标标底价承包，工程量若有变动，以实际结算数量为准。2017年8月15日，***以**公司代表人身份与张军、***签订施工承包协议书，将工程转包给张军、***施工。协议约定承包单价“按甲方与业主签订的合同下浮10%为乙方工程，此价已含材料费、人工费、社会劳保福利、工伤保险费等相关费用及税金。”工程量计算方式“以甲方的业主单位验收工程量为准。”协议签订后，张军、***即进场分段施工。2017年11月15日，**公司与发包方结算，工程总价款1372626.25元。2018年3月9日，工程验收合格，移交狮山镇人民政府。上述事实有双方提交的施工承包协议书、完工结算单，张军、***申请调取的工程量清算单，***提交的狮山镇2016年基础设施建设项目工程承包合同、项目建设移交单在卷佐证，相互印证，经双方质证无异议，一审法院予以确认。***与张军已结算清楚，张军施工部分业主结算价款831045.63元，扣减业主结算价下浮10%价款83104.56元、政府垫付水泥款155390元、挖机费18200元、按业主结算价5.3%扣减税款及管理费44045.42元、已支付工程款477000元，欠张军工程尾款53305.65元。***向***转账支付工程款217000元，其中代付张某工资44000元，以现金方式向***支付工程款10000元，为***垫付水泥款138570元。

一审法院认为，**公司将其承包的工程分包给***、张军施工，双方建立建设工程分包关系。***以**公司代表人身份与***、张军签订施工承包协议并加盖**公司印章，表明其以**公司名义与***、张军签订施工协议，产生的法律后果应由**公司承担。***自愿与公司共同承担责任，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于欠付工程款的认定。***、张军同意按业主与**公司结算价款下浮10%计算工程价款，一审法院予以确认。双方签订的承包协议约定承包价款包含材料费、人工费、社会劳保福利、工伤保险费等相关费用及税金，***、**公司因此垫付或支付的材料款、人工费、税费应予扣减。张军施工部分双方结算认可欠付工程尾款53305.65元，一审法院予以确认。***认可按业主结算价1372626.25元扣减张军施工部分831045.63元，剩余价款541580.62元为其施工部分业主结算价款，一审法院予以确认。扣减10%下浮价54158元、***垫付水泥款138570元、按业主结算价5.3%计算税款及管理费28703.77元、已支付工程款227000元，欠付***工程尾款93148.85元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。***、张军已将案涉工程交付***、**公司，并最终经业主方验收合格接收，要求***、**公司支付工程尾款于法有据。关于逾期付款利息。双方没有约定支付逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中国人民银行已停止发布贷款基准利率，改为市场报价利率，应按2020年6月银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期利率3.85%计息。***、张军主张按年利率4.75%计息，超过起诉时同期市场报价利率标准，超过部分不予维护。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定，建设工程已实际交付的，为交付之日。双方没有约定工程款支付期限，案涉工程于2018年3月9日移交狮山镇人民政府，应从工程移交之日起计息。***要求从2018年1月1日起计息无法律依据，不予维护。***主张以现金方式支付***工程款90000元，未提交收款凭证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的不利后果，对其该项辩解，不予采纳。综上所述，***、张军的诉讼请求部分成立，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、由云南**建设工程有限公司、***共同支付***工程尾款93148.85元；按年利率3.85%支付逾期付款利息，自2018年3月9日起至本金清偿之日止；二、由云南**建设工程有限公司、***共同支付张军工程尾款53305.65元；按年利率3.85%支付逾期付款利息，自2018年3月9日起至本金清偿之日止；三、驳回***、张军的其他诉讼请求。案件受理费6748元，减半收取3374元，由云南**建设工程有限公司、***负担1485元，***、张军负担1889元。以上执行标的限判决生效之日起三十日内履行。

***、**公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销云南省武定县人民法院（2020)云2329民初621号民事判决，依法改判驳回对***、张军的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***、张军承担。

二审法院认定事实与一审一致。

本院二审认为，***、**公司二审提交了***参与对账的视频、案外人张某的录音等证据，用于证实***在对账当天并未否认该90000元现金支付的情况，并且认为张某是与***共同施工案涉工程的人，张某的证言已证实***收到了***支付的90000元现金，扣减后***和**公司实际欠付***的工程款为3148.85元。本院认为，***虽参与对账，但从***及**公司二审提交的视频内容来看，***并未明确表示对现金支付的90000元予以认可，只是称需要下去核实，不能证实***对该事实的确认，而张某并不是本案施工合同的当事人，张某与***之间的关系与本案无关，张某认可的事实并不能当然及于***，***、**公司提交的证据不足以证明***向***现金支付90000元的事实成立，***、**公司在一审提交的书面答辩意见中明确认可总工程结算金额1372626.25元中，其中张军施工的工程价款为831045.63元，***施工的工程价款为541580.62元，***、张军对此也无异议，故一审对应付***和张军的工程款进行分别裁判并无不当。一审结合在案证据对欠付***和张军的工程款金额所作的认定并无不当，本院予以确认。一审对欠付工程款利息的起算时间和计算标准符合法律规定，本院予以确认。综上，***、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3229元，由***、云南**建设工程有限公司负担（已交），***、云南**建设工程有限公司多交纳的二审案件受理费3519元退还***、云南**建设工程有限公司。

再审中经本院征询各方当事人对原审认定事实的意见，再审申请人***、**公司对一审认定“欠张军工程尾款53305.65元”有异议，认为该部分工程尾款的费用是路基调形费（即挖机费），并不是张军施工的，张军没有请求该部分工程尾款的权利。为此,再审申请人***、**公司申请证人杨某再审庭审中出庭作证,欲证明该工程的挖机是杨某在开（即路基调形是杨某干的）,除了杨某以外没有其他人开挖机，挖机费是***付给杨某的,且已经全部付清。对***、**公司提出的这一异议，本院认为，***与张军于2020年7月20日签署了结算清单，对张军施工的工程总价款、应扣减的款项、已付款、欠付款进行了结算，在扣减的款项中，明确写明了挖机费已扣减，因此***、**公司提出的这一异议不能成立；另外***、**公司还提出原审遗漏认定了***以现金方式向***支付5万元和4万元工程款的事实。对***、**公司提出的这一异议，本院将结合本案争议焦点予以评述。对原审认定的事实，本院再审予以确认。

再审中，***、**公司还向本院提交以下证据：证据一，申请人身份证、营业执照及法定代表人身份证明复印件，欲证明申请人身份情况。证据二，民事起诉状（一审原告张军和***起诉状），欲证明一审原告的诉讼请求为共同诉讼请求，本案的一审判决却将二人的诉讼请求进行分别判决，判非所请。证据三，***工程付款记录本，欲证明1、由张某签字认可经结算***工程项目工程款为503130元，扣除上诉人垫付水泥款138570元，***预支工程款200000元（其中5万元为现金支付），尾款为87078元；2、证明除双方认可的银行转账21.7万元及存在收条的现金支付1万元外，上诉人于2017年12月31日以现金方式支付***工程款5万元，于2019年11月15日以现金方式支付***工程尾款4万元的事实。证据四，由***签字向张某出具的欠条一份，欲证明1、该欠条载明内容为***、张某与上诉人一方的工程项目已经验收，尾款为3.3万元（实际为4万元）已于2019年12月18日一次性付清（实际为2019年11月15日）；2、证明本案涉案***项目为张某与***共同施工，本案遗漏必要共同诉讼原告张某。证据五，律师调查笔录及武定县人民法院调解书复印件一份，欲证明同上证据三、四。经质证，***、张军对一、二组证据三性予以认可，对证明目的不认可，对三、四、五组证据三性均不予认可。本院认为，因***、张军各自施工的工程价款是可以分割的，***、张军对各自分割的工程价款也无异议，一审对应付***和张军的工程款分别进行裁判并无不当，故本院对证据二的证明目的不予支持。

庭审后，本院向武定县人民法院依法调取了***签字向张某出具的欠条以及***对该欠条质证的庭审笔录，经各方质证，***、**公司对两份证据予以认可。***、张军对两份证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为欠条只能证明***尚欠张某3.3万元，不能证明其他。该欠条载明：2017年，***和张某在武定县，向***承包该工程，工程完工验收后，于2019年12月18日将尾款一次性付清给***，经双方结算后***应付张某33000元。落款日期为2019年12月28日。本院认为，***再审中认可该欠条是真实的，且该欠条是事后出具的，***出具该欠条的行为是其对之前收款行为的确认，根据该欠条载明的内容，结合证人丁某、杨某、余某三人的证言证实他们看到***分两次拿了9万元现金给***，***收了以后没有打收条，以及综合在案的其他证据，可以认定***收到了***的9万元现金，***、**公司已经将***施工部分的工程款付清给了***。

本院认为，***、**公司将其承包的工程分包给***、张军施工，双方建立建设工程分包关系。工程竣工经过验收合格。双方认可总工程结算金额为1372626.25元，其中张军施工的工程价款为831045.63元，***施工的工程价款为541580.62元。张军施工部分双方已结算清楚并签署了结算清单，***、**公司尚欠张军工程尾款53305.65元。原审判决***、**公司支付张军工程尾款53305.65元正确,应予以维持。因***施工部分双方未进行结算。***、**公司主张以现金支付***工程款90000元，***不予认可。但***、**公司提供的证据可以证实***收到了***现金90000元，***、**公司已经将***施工部分的工程款付清给了***。一审、二审法院判决***、**公司支付***工程款及逾期付款利息属认定事实错误，判处不当，应予纠正。

综上所述，***、**公司的再审请求部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2020）云23民终1468号民事判决；

二、维持云南省武定县人民法院（2020）云2329民初621号民事判决第（二）项，即“云南**建设工程有限公司、***共同支付张军工程尾款53,305.65元；按年利率3.85%支付逾期付款利息，自2018年3月9日起至本金清偿之日止”；

三、撤销云南省武定县人民法院（2020）云2329民初621号民事判决第（一）项、（三）项，即“云南**建设工程有限公司、***共同支付***工程尾款93,148.85元；按年利率3.85%支付逾期付款利息，自2018年3月9日起至本金清偿之日止”“驳回***、张军其他诉讼请求”；

四、驳回***的诉讼请求；

五、驳回张军其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3374元，由云南**建设工程有限公司、***负担562元，***负担1687元,张军负担1125元；二审案件受理费3229元，由云南**建设工程有限公司、***负担538元，***负担1615元,张军负担1076元。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。

审 判 长　　董　波

审 判 员　　王中强

审 判 员　　刘亚丽

二〇二二年一月二十九日

法官助理　　刘淑梅

书 记 员　　邓　妤