某某、云南某某建设工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终1468号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年4月13日生，汉族，户籍地云南省武定县，现住武定县。

委托诉讼代理人：陈亮，云南勇旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司，住所地：云南省武定县狮山镇牡丹路华翔帝景小区****附**，统一社会信用代码：9153232930965247X1。

法定代表人：撒云海，系公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋开员，系公司技术人员。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈亮，云南勇旭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年6月20日生，汉族，住云南省禄劝县。

被上诉人（原审原告）：**，男，1965年9月23日生，汉族，住云南省武定县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡应生，云南启曜律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***、云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院(2020)云2329民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人陈亮、上诉人**公司的委托诉讼代理人蒋开员、陈亮，被上诉人**及二被上诉人的共同委托诉讼代理人蔡应生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**公司上诉请求：一、撤销云南省武定县人民法院（2020)云2329民初621号民事判决，依法改判驳回对***、**的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***、**承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，***、**公司不应再向***、**支付任何款项；2、一审判决判非所请，导致作出错误的判决结果。请求二审法院查明事实，纠正一审错误的判决，维护***、**公司的合法权益。

***、**辩称，第一，一审法院认定事实正确，并不存在双方签订的承包合同之外的第三人，也没有遗漏必要诉讼的当事人。第二，一审法院未对合同效力进行认定。一审法院未对涉案的合同效力进行认定，***与***、**签订的合同为无效合同。一审法院直接从***、**应得工程款中扣除税金的做法也是不对的。一审判决认定事实清楚，但适用法律有部分瑕疵，请求二审法院予以改判。

***、**向一审法院起诉请求：1.判令***、**公司共同支付***、**工程款324786元；2.按年利率4.75%支付2018年1月1日起至工程款付清之日止的逾期付款利息，截至2020年6月15日的利息为38396元；3.诉讼费、保全费以及实现债权的费用由***、**公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月1日，**公司与武定县狮山镇人民政府签订狮山镇2016年基础设施建设项目工程承包合同，承包铺西村委会白沙村基础设施建设项目1标村组、村间道路硬化工程，由***施工队承包施工。合同价款1373683.51元，承包方式包工包料（含二次搬运），以议标标底价承包，工程量若有变动，以实际结算数量为准。2017年8月15日，***以**公司代表人身份与**、***签订施工承包协议书，将工程转包给**、***施工。协议约定承包单价“按甲方与业主签订的合同下浮10%为乙方工程，此价已含材料费、人工费、社会劳保福利、工伤保险费等相关费用及税金。”工程量计算方式“以甲方的业主单位验收工程量为准。”协议签订后，**、***即进场分段施工。2017年11月15日，**公司与发包方结算，工程总价款1372626.25元。2018年3月9日，工程验收合格，移交狮山镇人民政府。上述事实有双方提交的施工承包协议书、完工结算单，**、***申请调取的工程量清算单，***提交的狮山镇2016年基础设施建设项目工程承包合同、项目建设移交单在卷佐证，相互印证，经双方质证无异议，一审法院予以确认。***与**已结算清楚，**施工部分业主结算价款831045.63元，扣减业主结算价下浮10%价款83104.56元、政府垫付水泥款155390元、挖机费18200元、按业主结算价5.3%扣减税款及管理费44045.42元、已支付工程款477000元，欠**工程尾款53305.65元。***向***转账支付工程款217000元，其中代付张化寿工资44000元，以现金方式向***支付工程款10000元，为***垫付水泥款138570元。

一审法院归纳的争议焦点是：***、**公司是否欠付***、**工程款？

一审法院认为，**公司将其承包的工程分包给***、**施工，双方建立建设工程分包关系。***以**公司代表人身份与***、**签订施工承包协议并加盖**公司印章，表明其以**公司名义与***、**签订施工协议，产生的法律后果应由**公司承担。***自愿与公司共同承担责任，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于欠付工程款的认定。***、**同意按业主与**公司结算价款下浮10%计算工程价款，一审法院予以确认。双方签订的承包协议约定承包价款包含材料费、人工费、社会劳保福利、工伤保险费等相关费用及税金，***、**公司因此垫付或支付的材料款、人工费、税费应予扣减。**施工部分双方结算认可欠付工程尾款53305.65元，一审法院予以确认。***认可按业主结算价1372626.25元扣减**施工部分831045.63元，剩余价款541580.62元为其施工部分业主结算价款，一审法院予以确认。扣减10%下浮价54158元、***垫付水泥款138570元、按业主结算价5.3%计算税款及管理费28703.77元、已支付工程款227000元，欠付***工程尾款93148.85元。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。***、**已将案涉工程交付***、**公司，并最终经业主方验收合格接收，要求***、**公司支付工程尾款于法有据。关于逾期付款利息。双方没有约定支付逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。中国人民银行已停止发布贷款基准利率，改为市场报价利率，应按2020年6月银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期利率3.85%计息。***、**主张按年利率4.75%计息，超过起诉时同期市场报价利率标准，超过部分不予维护。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定，建设工程已实际交付的，为交付之日。双方没有约定工程款支付期限，案涉工程于2018年3月9日移交狮山镇人民政府，应从工程移交之日起计息。***要求从2018年1月1日起计息无法律依据，不予维护。***主张以现金方式支付***工程款90000元，未提交收款凭证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的不利后果，对其该项辩解，不予采纳。综上所述，***、**的诉讼请求部分成立，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、由云南**建设工程有限公司、***共同支付***工程尾款93148.85元；按年利率3.85%支付逾期付款利息，自2018年3月9日起至本金清偿之日止；二、由云南**建设工程有限公司、***共同支付**工程尾款53305.65元；按年利率3.85%支付逾期付款利息，自2018年3月9日起至本金清偿之日止；三、驳回***、**的其他诉讼请求。案件受理费6748元，减半收取3374元，由云南**建设工程有限公司、***负担1485元，***、**负担1889元。以上执行标的限判决生效之日起三十日内履行。

二审中，***、**公司针对其上诉请求向本院提交以下证据：1、**向一审法院提交的撤诉申请，欲证明**向一审法院申请撤诉时，一审法院认为***与**为不可分割的共同原告，没有同意**的撤诉申请，却对二人的诉讼请求进行分别判决，判非所请；2、***的工程付款记录本，欲证明经张化寿（案外人）确认***的工程款总额为503130元，除一审已经认定的已付款外，***还于2017年12月31日以现金方式支付***工程款50000元，于2019年11月15日以现金方式支付***工程款40000元；3、张化寿与***的微信聊天截屏，欲证明***在收到***支付的工程尾款40000元后已于2019年12月13日支付给张化寿；4、***向张化寿出具的欠条，欲证明***、张化寿与***、**公司的工程项目已经验收，尾款33000元（实际为40000元）已于2019年12月18日一次性付清（实际为2019年11月15日），本案所涉工程为张化寿与***共同施工，本案遗漏必要共同诉讼人张化寿；5、张化寿签字的现场照片，欲证明张化寿对工程款结算单进行签字确认；6、***参与对账的视频光盘、***及**公司找张化寿核实情况的录音光盘，欲证明***对收到***支付的现金50000元不持异议，工程尾款33000元（实际为40000元***已收到。经质证，***、**对***、**公司提交的证据认为：对证据1的真实性予以认可，但并不能达到***、**公司的证明目的；对证据2、3、4、5均不予认可，也不能达到其证明目的；对证据6的视频，双方确实在一起对过账，当时对方也提到过现金支付的事情，但***说要下去核实一下具体情况，之后***未对该事实予以认可；录音不能证明是否是张化寿的录音，且也不能证明对方的待证目的，不予认可。本院认为，***、**公司提交的证据不能证明其待证事实，***虽参与进行对账，但从视频中并未反映出***对90000元现金支付的情况予以认可，也不能证明张化寿应作为本案当事人，故本院均不予采信。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，***、**公司对一审认定的事实提出以下异议：1、一审认定**应得的工程总价款及应付工程款金额错误，计入**工程总价款中的路基调形费（即挖机费）52138.95元并不是**施工的，且***已将该笔费用支付给进行路基调形的实际施工人杨贵宝，在计算已付**的工程款中未进行扣减；2、一审遗漏认定***于2017年12月31日以现金方式向***支付工程款50000元，于2019年11月15日以现金方式向***支付工程款40000元。***、**对一审认定***以现金方式向***支付工程款10000元的事实提出异议，认为虽然该10000元的支付情况属实，但该10000元并不是支付本案工程的款项。对***、**公司提出的异议1，本院认为，***、**公司提出路基调形费52138.95元并不是**施工，属于多计算给**的费用，在已付款中并未进行扣减。对此，***与**公司并未提交相应证据予以证实，且***与**已于2020年7月20日签署了结算清单，对**施工的工程总价款、应扣减的款项、已付款、欠付款进行了明确，故***、**公司提出的该项异议不能成立；对***、**公司提出的异议2，本院结合争议焦点予以评述。对***、**提出的异议，因无相应证据证实，本院不予确认。对一审认定的事实，本院予以确认。

综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：１、***、**公司是否以现金方式向***支付过工程款90000元，实际欠付***的工程款为多少，应否向***支付利息？２、***、**公司应否向**支付工程款53305.65元及利息？

本院认为，***、**公司二审提交了***参与对账的视频、案外人张化寿的录音等证据，用于证实***在对账当天并未否认该90000元现金支付的情况，并且认为张化寿是与***共同施工案涉工程的人，张化寿的证言已证实***收到了***支付的90000元现金，扣减后***和**公司实际欠付***的工程款为3148.85元。本院认为，***虽参与对账，但从***及**公司二审提交的视频内容来看，***并未明确表示对现金支付的90000元予以认可，只是称需要下去核实，不能证实***对该事实的确认，而张化寿并不是本案施工合同的当事人，张化寿与***之间的关系与本案无关，张化寿认可的事实并不能当然及于***，***、**公司提交的证据不足以证明***向***现金支付90000元的事实成立，***、**公司在一审提交的书面答辩意见中明确认可总工程结算金额1372626.25元中，其中**施工的工程价款为831045.63元，***施工的工程价款为541580.62元，***、**对此也无异议，故一审对应付***和**的工程款进行分别裁判并无不当。一审结合在案证据对欠付***和**的工程款金额所作的认定并无不当，本院予以确认。一审对欠付工程款利息的起算时间和计算标准符合法律规定，本院予以确认。

综上，***、**公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3229元，由***、云南**建设工程有限公司负担（已交），***、云南**建设工程有限公司多交纳的二审案件受理费3519元退还***、云南**建设工程有限公司。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。

审判长　　邱德英

审判员　　晋　芳

审判员　　刘　莹

二〇二〇年十月二十六日

书记员　　曾琳媛