云南国瑞建筑工程有限公司、刘胜建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终1943号

上诉人（原审被告）：云南国瑞建筑工程有限公司，住所地：云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区榆都明珠花园小区3幢2单元20102号。

法定代表人：王丹，董事长。

委托诉讼代理人：文育林，男，该公司总经理，特别授权代理。

被上诉人(原审原告):刘胜，男，汉族，1994年5月29日出生，住重庆市云阳县。

委托诉讼代理人：杨海林，云南权显律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：段银池，云南权显律师事务所实习律师，特别授权代理。

上诉人云南国瑞建筑工程有限公司因与被上诉人刘胜建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院作出的（2018）云0128民初1665号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

云南国瑞建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并非涉案工程的实际施工人，其为获取非法利益，私刻我公司的印章及伪造《内部承包合同书》，系恶意诉讼；二、被上诉人起诉我公司一案涉嫌诈骗，已被禄劝县劳务局发现并移并公安机关侦办；三、我公司已为涉案工程支付了税费、农民工工资、工程保证金及前期相关费用，一审法院判决未予扣除系判决不当。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。

刘胜辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

刘胜向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程价款人民币4892598.69元；2、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1、2017年12月10日被告委托原告对禄劝小鹧鸪都市农庄项目景观工程进行投标；2、2018年4月9日被告与发包人昆明扶贫投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》，由被告负责承建禄劝小鹧鸪都市农庄项目景观工程，双方对工程价款、工期、通用合同条款内容等进行了约定；3、2018年5至7月原告组织人员对禄劝小鹧鸪都市农庄项目景观工程进行施工，被告委托徐念峰为该工程项目经理，负责与发包人单位及监理单位对接工作；4、2018年7月23日发包人昆明扶贫投资开发有限公司对工程进度进行审核后，按施工合同约定向被告支付工程进度款2528484.86元，安全文明施工费280588.16元，合计2809073.02元。

一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”、第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，原告不具备与被告签订建设工程施工合同相应资质条件，提供的《内部承包合同书》，被告不予认可，经一审法院委托，原告拒绝提供原件材料，无法鉴定，故其真实性一审法院不予确认。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，禄劝小鹧鸪都市农庄项目景观工程《建设施工合同》系被告为承包人与发包人昆明扶贫投资开发有限公司签订，原告与发包人昆明扶贫投资开发有限公司之间虽不存在合同关系，但原告组织人员实际施工，被告及发包人昆明扶贫投资开发有限公司对原告实际施工的事实予以默认，原告与被告存在事实上的转包、违法分包的无效合同关系，原告作为实际施工人履行合同，对完成的工程量所产生的债权，有向合同相对方债务人主张的权利。发包人昆明扶贫投资开发有限公司对工程进度进行审核后，认可原告所完成工程量，并按合同约定将工程进度款2809073.02元拨付给被告,原告有权向被告请求给付。故原告主张被告支付工程款2809073.02元的请求，一审法院予以支持。因原、被告双方未签订书面合同，未对管理费、税金等费用问题进行约定，且该工程原告未施工完毕，提交的证据不能确定发包人已将工程进度款全额拨付给被告。故原告主张被告支付工程价款人民币4892598.69元的请求，证据不足，事实不清，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告云南国瑞建筑工程有限公司于本判决发生法律效力即支付原告刘胜工程价款2809073.02元；二、驳回原告刘胜的其余诉讼请求。

上诉人在二审中提交了8份所谓二审“新的证据”即：小鹧鸪景观工程现场调查损失、小鹧鸪景观项目损毁修复工、工资花名册、完税凭证、代理费发票、保证金收据及刘胜未支付沙石、石料、水泥款对账单、劳动仲裁申请书，欲证明上诉人缴纳了涉案工程的税款、农民工工资、前期招投标费、不合格工程修复费及即将产生的修复费、农民工工资，以上费用应当扣减。经质证，被上诉人对上诉人提交的前述证据材料除第5份即代理费发票的真实性、合法性、关联性均予认可外，对其他证据材料的三性均不予认可。本院认为，对上诉人提交的完税发票、代理费发票、保证金收据因有原件核对，故对其真实性予以确认；对其他证据材料因部分系上诉人单方制作，部分因证据材料因需其他主体出庭作证而未出庭，故对其真实性本院依法不予确认。

经二审审理查明的案件事实与一审审理查明的一致，本院依法予以确认。

本院认为，通过一、二审查证的案件事实，涉案《建设工程施工合同》系案外人昆明扶贫投资开发有限公司作为发包人与本案上诉人作为承包人签订的，二者之间存在合同关系；被上诉人就涉案工程组织人员进行施工，其系实际的施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案被上诉人借用上诉人的资质对涉案工程进行实际施工，其系无施工资质的自然人，根据上述法律规定，其只能在涉案的建设工程竣工验收合格后才可请求参照合同约定支付工程价款，而涉案工程尚未完工，被上诉人不能依据案外人昆明扶贫投资开发有限公司与本案上诉人签订的《建设工程施工合同》的约定主张按月支付工程价款，一审判决由上诉人支付被上诉人工程价款2809073.02元于法无据，本院依法予以纠正。关于上诉人主张被上诉人并非实际施工人、被上诉人涉嫌诈骗及应当扣减税款、农民工工资、招投标代理费等费用的问题。本院认为，首先，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人在一审中已提交证据证明其系涉案工程的实际施工人，而上诉人从一审至二审均未提交证据证明涉案工程系其实际施工，且从上诉人二审所举证据材料亦可进一步印证涉案工程的实际施工人就是本案被上诉人，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信；其次，二审法院向上诉人核实其主张被上诉人涉嫌诈骗一事，其称公安机关尚未立案，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予采信；第三，因涉案工程款尚未处理，故对上诉人主张应当扣减的观点本院依法不予采信。综上，上诉人云南国瑞建筑工程有限公司的上诉请求部分，本院依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第二项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

一、云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院作出的（2018）云0128民初1665号《民事判决书》；

二、驳回刘胜的全部诉讼请求。

一审案件受理费22970元、保全费5000元、二审案件受理费45940元，共计73910元由刘胜承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审 判 长　熊金华

审 判 员　朱　欢

审 判 员　杨　艳

二〇一九年三月二十九日

法官助理　石　瑾

书 记 员　杨雅婷