云南航亚建设工程有限公司、昭通市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

云南省昭通市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）云06行终210号

上诉人（原审原告）云南航亚建设工程有限公司（以下简称云南航亚公司）。

住所地：云南省昆明市盘龙区拓东办事处拓东路**办公****。

法定代表人彭华勇，总经理。

委托代理人孙体旭、文清龙，云南典传（威信）律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）昭通市人力资源和社会保障局（以下简称昭通市人社局）。

;'>住所地：昭通市昭阳区崇义街**市政府大院内div>

法定代表人申时燕，局长。

原审第三人李永奎，男，汉族，1982年06月01日出生，云南省大关县人，文盲，农民，住云南，住云南省大关县iv>

委托代理人侯申奎，云南乌蒙律师事务所律师，代理权限：特别授权。

上诉人云南航亚公司因与被上诉人昭通市人社局及原审第三人李永奎工伤认定纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2020）云0602行初6号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云南航亚公司的委托代理人孙体旭、文清龙，原审第三人的委托代理人侯申奎，向本院递交了书面代理意见。本案现已审理终结。

原审法院确认的法律事实：原告云南航亚公司承建了大关县上高桥异地扶贫搬迁项目施工的工程。2018年3月18日，原告公司与刘世成签订了《大关县上高桥异地扶贫搬迁工程施工（一标段）项目劳务合同》，该合同内容为：“工程范围：大关县上高桥异地扶贫搬迁工程施工（一标段）项目安置房部分87户的土建及安装工程；合同期限：2018年3月20日至2018年8月15日，共计135日历天，若开工日期延期完工相应顺延。”2018年5月1日，刘世成与张龙平签订了《木工施工协议》，将其从原告云南航亚公司承建的工程中的支模部分的工程以每平方米45元的单价转包给张龙平。后张龙平雇请第三人李永奎到该工地上做工。2018年9月1日10时30分许，第三人李永奎在拆模的过程中被掉落的模板砸伤左脚。同日上午11时许，张龙平自驾摩托车将第三人李永奎带到大关县上高桥乡新民村民委员会陈家屋基村民小组村民王大友处进行医治。后因医治效果不理想，9月7日李永奎到大关县人民医院住院治疗，经诊断为：1.左侧距骨骨折；2.左侧跟骨骨折。2019年2月20日，第三人李永奎向大关县人社局申请认定工伤，大关县人社局于同日受理该申请。同年2月26日，大关县人社局向原告送达了《举证告知书》，后原告向大关县人社局提交了《营业执照》副本、《法定代表人身份证明书》《云南航亚建设工程有限公司2018年8-9月工资表》《大关县上高桥异地扶贫搬迁工程施工（一标段）项目劳务合同》《木工施工协议》《情况说明》等证据，欲证明李永奎与原告公司不具有劳动关系，所受到的事故伤害不属于工伤。2019年4月20日，被告昭通市人社局依据大关县人社局调查上报及原告和第三人提交的材料作出了昭人社工（2019）363号《认定工伤决定书》，认定李永奎在云南航亚建设工程有限公司承建的大关县上高桥乡大沟安置点拆模时被掉落的模板砸伤左脚的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，予以认定为工伤。2019年5月31日，原告公司签收了被告邮寄送达的昭人社工（2019）363号《认定工伤决定书》。2019年11月，原告公司以被告作出的昭人社工（2019）363号《认定工伤决定书》认定事实不清，适用法律错误为由，提起行政诉讼，请求：1.撤销被告作出的昭人社工（2019）363号《工伤认定决定书》；2.本案诉讼费用判决由被告承担。

原审法院认为：一、关于本案原告提出第三人李永奎在受伤7天后才到大关县人民医院住院治疗，有可能存在二次受伤的可能的主张是否成立的问题。根据庭审后原审法院对李德军、王大友的询问可以证实，李永奎受伤后并没有第一时间前往医院医治，而是被张龙平带到王大友处进行医治，后因李永奎伤势严重王大友无法医治，便建议李永奎到医院住院治疗。同时，王大友也证实了第三人当天受伤的部位为左脚，从以上的就医时间节点来看，第三人受伤以后到大关县人民医院就医的过程属于合理的延迟范围内，且原告也没有提供有利的证据证明第三人存在二次伤害的可能性，故原告的该主张依法不能成立。二、根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告公司作为大关县上高桥异地扶贫搬迁工程的承建单位，在实际施工过程中将其承建的大关县上高桥异地扶贫搬迁工程施工（一标段）项目安置房部分87户的土建及安装工程业务转包给不具备用工主体资格的自然人刘世成，刘世成又将其中的支模业务转包给了没有用工主体资格的自然人张龙平。第三人李永奎作为张龙平雇请的工人，虽未与原告公司签订劳动合同，但其在施工过程中受到了事故伤害，故原告公司应依法承担用工主体责任和工伤保险责任。无论原告公司与第三人李永奎是否具有劳动关系，均不影响原告按照上述规定对第三人李永奎承担相应的工伤保险责任。第三人李永奎系在工作时间、工作场所、因工作原因受伤。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”，故第三人受伤的情形符合依法应认定为工伤的情形。综上所述，被告昭通市人社局作出的昭人社工（2019）363号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据充分确凿，程序合法，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告云南航亚建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告云南航亚建设工程有限公司负担。

上诉人云南航亚公司上诉称，一、本案事实采信错误。第三人李永奎不是我公司职工，其与公司没有劳动关系。公司承包工程后将劳务工程分包给刘世成，刘世成又将木工施工中的支模承揽给张龙平。故第三人与公司之间并非劳动关系。以上事实有2018年7月、8月工资表、施工合同、劳务合同、木工施工协议证明。根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，劳动法上的工伤主体是用人单位的职工，即工伤认定须以劳动关系的存在为前提。二、一审法院适用法律错误，违反法定程序。被上诉人依据《工伤保险条例》第十四条第一款“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”之规定认定李永奎是工伤。认定的前提条件应当是其我公司的职工，但并无证据证明该事实。《最高人民法院关于印发的通知》（法办[2011]442号）第五十九条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。依据该规定，一审法院适用法律错误。第三人与上诉人之间是否存在劳动关系，第三人可以申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服可以向法院提起民事诉讼。故本案中被上诉人未经第三人与上诉人之间是否存在劳动关系申请仲裁便直接作出工伤认定违反法律规定，剥夺劳动法赋予上诉人通过民事诉讼确认是否存在劳动关系的诉讼权利，程序违法。一审法院依职权向证人所作的《询问笔录》违反了行政诉讼法第四十条的规定，第三人的申请不属于因客观原因不能自行收集的其他证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条的规定。请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的《认定工伤决定书》；本案诉讼费用判由被上诉人承担。

原审第三人李永奎答辩称，一审法院认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

被上诉人昭通市人社局未做上诉答辩。

原审法院认定的基本事实本院予以确认。另查明：一审庭审中，第三人陈述其可以提交为其医治的土医生王大友及大关县政协驻村工作队的队员来作证；原审法院便定于2020年6月9日下午第三人将王大友（土医生）及大关县政协驻村工作队的队员两位证人带到法庭进行核实，上诉人于2020年6月12日进行质证，逾期不提交证据或是逾期不来质证，视为没有证据提交。上诉人当庭表示同意。2020年6月12日，上诉人对第三人李永奎提供的王大友、李德军的《证人证言》的真实性和合法性予以认可。

综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点：1.上诉人云南航亚公司是否应承担李永奎的工伤保险责任？被上诉人未经劳动关系确认而作出工伤认定是否程序违法？一审法院适用法律是否正确？2.一审法院制作《询问笔录》是否得当？

针对争议焦点，本院评判如下：首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，上诉人云南航亚公司将其承建的工程业务转包给不具备用工主体资格的自然人刘世成，刘世成又将其中的支模业务转包给没有用工主体资格的自然人张龙平，对张龙平招用的劳动者李永奎，上诉人云南航亚公司依法应当承担用工主体责任；李永奎在从事上诉人承包的业务时因工受伤，上诉人云南航亚公司作为承担用工主体责任的用工单位依法应当承担李永奎所受伤害的工伤保险责任。故本案中，被上诉人昭通市人社局并未确认上诉人云南航亚公司与第三人李永奎之间的劳动关系，上诉人云南航亚公司承担的是法律规定非法转包行为应当承担的用工主体和工伤保险责任。因此上诉人认为其不应承担工伤保险责任、被上诉人未经劳动关系确认作出工伤认定程序违法和一审法院适用法律错误的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，上诉人云南航亚公司在一审庭审中同意第三人李永奎庭后将王大友（土医生）及大关县政协驻村工作队队员李德军带到法庭进行核实，且上诉人于2020年6月12日对第三人提供的王大友、李德军的证人证言进行了质证，认可其真实性和合法性。依据上述事实，原审法院对第三人提供的证人进行核实并制作《询问笔录》系经过上诉人同意并质证，并无不当之处。故上诉人认为一审法院制作《询问笔录》不当的主张，无法律依据，本院不予支持。一审判决书中将“刘世成”书写为“刘世龙”不当，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人云南航亚建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王金山

审判员　　吴蔚秋

审判员　　陆　瑜

二〇二〇年十一月十九日

法官助理欧继萍

书记员张贵林

附：本判决引用法律条文

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。