***、云南启华建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终1299号

上诉人（原审原告）：***,男,1983年3月30日出生,汉族,现住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：李光睿,云南逻计律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南启华建筑工程有限公司，住所地为云南省昆明市高新区**地块绿蓝时代大厦办公楼****，统一社会信用代码为915301023163206092。

法定代表人:梁雯霞,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李欣,云南启曜律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

原审第三人：刘俊荣,男,1983年12月11日生,汉族,户籍住址为云南省昆明市石林彝族自治县。

上诉人***因与被上诉人云南启华建筑工程有限公司（以下简称启华公司）、原审第三人刘俊荣建设工程施工合同纠纷一案，***不服云南省普洱市思茅区人民法院（2021）云0802民初1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年12月27日组织双方进行二审的开庭审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李光睿、被上诉人启华公司的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。原审第三人刘俊荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销思茅区人民法院（2021）云0802民初1564号民事判决书；2.请求法院根据查明的事实,依法确认并改判启华公司向***支付工程尾款465275.39元；3.本案一、二审诉讼费用全部由启华公司承担。事实和理由：一、原审主动释明***启动鉴定属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”根据前述规定,人民法院向当事人释明启动鉴定的前提是:1.当事人对工程造价有争议。2.人民法院认为有必要。二者属于并列关系,即当事人对案件事实存在争议是人民法院释明的前提。本案不需要人民法院主动进行释明的理由主要如下:其一,本案启华公司经原审法院传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为其已自动放弃诉讼权利。其二,案涉工程的当事人对工程造价不存在争议。2019年5月22日,案涉工程的发包人普洱市思茅区水库管理局、被挂靠公司(启华公司)和普洱浩海建筑工程造价咨询有限公司对《建筑安装工程竣工结算审定书》中审定的金额3392948.19元进行了确认（原审证据P81-83）。根据诚实信用原则,启华公司应当按照《审定书》中审定的金额对案涉工程的造价进行结算。其三，《审定书》中审定的金额是合法有效的,如启动鉴定则推翻了《审定书》的效力,如果产生新的鉴定金额,可能会加重发包人普洱市思茅区水库管理局的责任,对其来说是不公平的。据此,本案在审理过程中应当充分尊重当事人的意思自治。在原审审理过程中,***作为实际施工人,对前述《审定书》中的金额也进行了认可,故《审定书》中审定的金额同样对***产生效力。而在当事人没有对案涉工程造价提出异议的情况下,不满足人民法院可以行使自由裁量释明启动鉴定程序的前置条件,本案无需启动鉴定,《审定书》中审定的金额可以作为本案***主张工程款的依据。

二、关于启华公司是否应当向***支付工程款以及支付金额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效”。***在没有施工资质的情况下借用启华公司的资质,取得发包人普洱市思茅区水库管理局的工程施工项目。违反了法律、行政法规的强制性规定,因此该《思茅区箐门口水库危化品事故应急工程施工合同协议书》及其《补充协议》无效。另根据该解释第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”案涉工程于2019年5月22日通过竣工结算,且已交付发包人普洱市思茅区水库管理局使用。现发包人已经向启华公司支付了全部的工程结算款,且并无证据证明工程质量存在问题,因此***有权要求启华公司支付工程款。经查明,启华公司于2017年12月27日、2018年1月28日、2018年6月4日及2018年7月30日收到的工程款〔694234.98元、968790.95元、521446.23元、407874.47元〕,***认可前述款项在扣除各项税款、管理费用后已与启华公司结清,属于***对其诉的处分,并未违反法律规定,应当予以支持。之后启华公司于2019年1月27日、2020年1月2日收到的工程转款515275.39元、200000元,已由启华公司向***支付250000元,剩余工程款465275.39元应当由启华公司继续向***进行支付。

三、关于本案的诉讼价值考量在对本案进行处理时,可以参照适用《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《八民会议纪要》）第47条的文件精神:“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后,人民法院经审查,建设工程无规划变更、增加工程量、提高施工标准等情形的,应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神,参照当事人的合同约定结算工程价款,对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求,一般不予支持。”建设工程施工合同因关系到建设工程质量、关系到公共安全等因素,国家公权力对该类合同有较深的介入,即设定了较多禁止性规定,意在规范建筑市场秩序,以保证工程质量安全。但当建设工程施工合同履行完毕且工程经竣工验收合格后,无论合同有效与否,关系到公共安全的事由已经消失,当事人之间关于工程款的结算完全是当事人之间私权利的安排,国家已无过度介入的必要。建设工程领域借用资质的挂靠行为长期普遍存在,人民法院在审理该类纠纷时应当把握工程鉴定启动的审慎性。在此种情况下,当事人之间的结算约定应当适用一般的合同效力认定规则,而不再适用建设工程领域的特殊规则。因此,即使建设工程施工合同无效,实际施工人认可工程当事人的结算协议或审定结算依据也未必无效。如无一般的无效事由及可撤销事由,各方的权利义务应当按已经达成的结算进行履行。因为在挂靠案件中,实际施工人通常为没有建筑资质的个人,对外债务履行能力较弱。如不尊重各方当事人的意思自治,硬性要求工程结算必须以鉴定为前提,不仅会导致案件审理的时间跨度变长、造成司法资源的浪费,还会加重实际施工人的负担,更不利于保障处于挂靠工程下游的材料供应商和提供劳务农民工的权利。综上所述,启动鉴定不是本案的必要充分条件,***认可《建筑安装工程竣工结算审定书》中审定的金额已经完成了确定案涉工程价款金额的举证责任,请求二审法院予以撤销,并支持***的上诉请求。

启华公司辩称，启华公司将工程已经转包给刘俊荣，刘俊荣又将工程转包或者分包给***，启华公司与***之间并不存在建设施工合同关系。如果刘俊荣拖欠相应款项应当向其合同相对方刘俊荣主张，向启华公司主张剩余工程款460000余元，与本案一审中查明的事实不符。主要有以下几点：第一，启华公司与***之间没有签订过任何书面合同，不存在建设工程施工合同关系。第二，没有证据证实启华公司直接向***支付过涉案工程款，***在一审中自认收到启华公司支付工程款2840000余元与客观事实不符。第三，***收到的工程款都是由刘俊荣向其银行转账支付，自2018年7月12日至2020年4月24日，累计已经转账1190000元。第四，***从未向启华公司支付过管理费及税费，***也不能举证证明与启华公司之间达成过口头承包协议。第五，工程款的支付必须要有相应的依据，根据法律规定是要有参照合同或者是已经达成了结算，而本案中都没有这些情况。所以***提供的证据不能证明其主张，不应当得到支持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令启华公司向***支付工程尾款465275.39元；2.请求人民法院依法判令启华公司承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：一、思茅区箐门口水库危化品事故应急工程的发包人为普洱市思茅区水库管理局,启华公司为该工程的承包人。2017年11月4日,启华公司与普洱市思茅区水库管理局签订《思茅区箐门口水库危化品事故应急工程施工合同协议书》,该份协议书约定了签约合同价、承包人项目经理等内容。2017年11月7日,启华公司与普洱市思茅区水库管理局签订了《思茅区箐门口水库危化品事故应急工程合同补充协议》,该份协议约定了原合同基础上变更合同条款内容,该份协议与原合同相互冲突的,以本协议为准。刘俊荣为案涉工程启华公司的代理人,刘俊荣负责案涉工程的投标文件、签订合同和处理有关事宜,委托期限(满足招标文件的投标有效期)90天。2019年5月22日,案涉工程经《建筑安装工程竣工结算审定书》认定,案涉工程的送审金额为3698846.14元,审定金额为3392938.19元,核增(减)金额为-305907.95元。***作为该工程的实际施工人完成了《思茅区箐门口水库危化品事故应急工程施工合同协议书》的全部施工义务并且该工程项目已完成了竣工验收。

二、通过***提供的《工程进度款支付证书》可看出2017年12月27日发包人普洱市思茅区水库管理局应向启华公司支付工程进度款694234.98元,2018年1月29日发包人普洱市思茅区水库管理局应向启华公司支付工程进度款968790.95元,2018年6月6日发包人普洱市思茅区水库管理局应向启华公司支付了工程进度款521446.23元,2018年8月7日发包人普洱市思茅区水库管理局应向启华公司支付工程进度款407874.47元,2019年1月29日发包人普洱市思茅区水库管理局应向启华公司支付工程进度款515275.39元。2020年1月2日发包人普洱市思茅区水库管理局向启华公司支付箐门口水库危化品事故应急工程款200000元。***在庭审中自述:1.发包人普洱市思茅区水库管理局已向启华公司支付清上述工程款;2.启华公司已将其分别于2017年12月27日、2018年1月29日、2018年6月4日、2018年8月7日收到的工程款694234.98元、968790.95元、521446.23元、407874.47元向***结清,2019年1月27日工程进度款***收到了250000元,2020年1月2日工程进度款200000元,未支付***。***收到的工程款合计为2842346.63元。3.***系借用启华公司资质的挂靠人。

三、原告的诉讼请求构成为《建筑安装工程竣工结算审定书》中的最终审定金额3392938.19元扣减***已收到的工程款2842346.63元后,余550591.56元,现***只要求启华公司支付465275.39元。四、***与启华公司未签订过案涉工程的相关书面合同,在庭审中,经一审法院询问***是否就案涉工程其应得的工程款启动鉴定,***明确表示不愿意启动鉴定程序。

一审法院认为，根据开庭审理,本案的争议焦点如下:一、关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实均发生在民法典施行前,故本案适用当时的法律、司法解释的规定。

二、关于***是否是涉案工程实际施工人的问题。根据***提供的《思茅区箐门口水库危化品事故应急工程施工合同协议书》《思茅区箐门口水库危化品事故应急工程合同补充协议》本案的承包人为启华公司,发包人为普洱市思茅区水库管理局。发包人支付工程款的相对方为启华公司,但本案中,由于启华公司、刘俊荣未举证证实案涉工程的实际施工人为启华公司或案涉工程存在***以外的实际施工人,以及案涉工程的工程款流向等问题,基于***未与启华公司签订过有关案涉工程的书面合同的事实,结合***向一审法院提交了案涉工程的相关证据材料,其已履行完举证义务,一审法院确认***为涉案工程的实际施工人。

三、关于启华公司是否应支付***工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。”***与启华公司未签订书面合同,但双方形成事实上的建设工程施工合同,***作为实际施工人有权向启华公司主张其应得的工程款,但不能以启华公司与发包人普洱市思茅区水库管理局的《建筑安装工程竣工结算审定书》认定的金额为基础来主张自己应得的工程款。在庭审中,一审法院已询问***是否就案涉工程其应得的工程款启动鉴定,***明确表示不愿意启动鉴定程序,故***主张的工程款无法律事实依据,一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定:“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。”启华公司、刘俊荣经一审法院依法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为自动放弃诉讼权利,一审法院依法进行缺席审判。

综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,判决如下:驳回***的诉讼请求。案件受理费8279元,由***负担。

二审审理期间，围绕上诉主张，***、启华公司均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：对于证人何某、证人周某、证人朱某的证人证言中证实***为涉案工程的实际施工人的证言，与其他证据相互印证，本院予以采信；对***提交的“云南启华建筑工程有限公司箐门口水库危险品事故应急工程项目经理部”公章和购买启闭机液位器及启闭机远程控制系统，证实***为涉案工程的实际施工人，本院予以采信；对启华公司提交的***与刘俊荣《银行流水明细》，仅凭***与刘俊荣之间的转账记录，无法证明***与刘俊荣存在建设施工合同关系，对该组证据的证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

综合双方的诉辩主张及调查，本案二审的争议焦点为：启华公司是否应当支付***工程尾款465275.39元的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，涉案工程于2019年5月22日完成了《建筑安装工程竣工结算审定书》，***与启华公司、刘俊荣之间的纠纷发生于民法典实施前，本案适用民法典实施前的法律、司法解释。

关于启华公司是否应当支付***工程尾款465275.39元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提交证据证实或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***自认刘俊荣作为案涉工程启华公司的代理人,代表启华公司向***支付工程款；***自认2019年1月27日之前的工程款已经结清，***认为2019年1月27日之后，启华公司尚欠***工程款465275.39元（已经扣除2019年3月22日250000元）。通过***与刘俊荣《银行流水明细》可以看出，刘俊荣于2019年11月1日向***转款45000元和405000元，刘俊荣于2020年4月18日向***转款100000元，刘俊荣于2020年4月22日向***转款350000元。2019年1月27日之后（除2019年3月22日250000元），刘俊荣共计向***转款900000元。***主张900000元款项系其他工程的工程款，但并未得到刘俊荣的认可，也没有证据证明***与刘俊荣存在其他权利义务关系。***没有直接有效的证据证明刘俊荣转款***的900000元不是涉案的工程款。不能排除刘俊荣转款***900000元已经包含启华公司尚欠***的工程款。因此，没有证据证明启华公司尚欠***工程款465275.39元，***应承担举证不能的法律后果。故，***的上诉请求，于法无据，本院不予支持。原审第三人刘俊荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8279元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　坤

审判员　田　田

审判员　史　睿

二〇二一年十二月三十一日

书记员　刘奕君