***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终405号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月13日生，汉族，四川省大英县人，现住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：罗俊荣，云南聚哲律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，女，1983年10月8日生，彝族，云南省普洱市思茅区人，现住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：杨城，系***丈夫，男，1988年10月6日生，彝族，现住普洱市思茅区。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：普洱金源建筑有限责任公司，住所地云南省普洱市思茅区龙旺井路**。

法定代表人：宋贵生，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄云龙，云南中天律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人普洱金源建筑有限责任公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，***不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。并于2021年6月4日公开开庭审理，上诉人***及其特别授权委托代理人罗俊荣、被上诉人***的特别授权委托代理人杨城、原审第三人金源公司的特别授权委托代理人黄云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审民事判决第一、二、三项，改判1.支付***欠付工程款72108元；2．***自2020年7月27日起以72108元为基数按中国人民银行授权全国银行同业拆借中心公布的2020年7月20日一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%，向***支付资金占用利息至***付清72108元工程款之日止；3．鉴定费7000元由***承担。二、***承担本案的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2015年3月30日***与***签订的建设工程施工合同明确约定价款为1290元/平方米进行结算支付。这是双方明确约定的造价为140.46平方米×1290元/平方米=181193.4元－已支付工程款103962元=72108元。二、***已将建盖好的房屋交付***使用，从司法实践中应认定为验收合格，***预交鉴定费应由败诉方承担。

***辩称，一、一审认定事实清楚。虽然***签订的建房合同约定工程按照固定价款即1290元/平方米计算。但是在庭审中已经查明，经所有建房户一致同意用部分房屋折抵工程款后剩余的房款单价为828.8元，***家的房屋面积为140.46平方米，应付房款为116413.25元。二、应当在应付款中扣除以下费用。每平方米140元的制作房屋相关材料的资料费，***作为个人无法提交工程相关资料。经过庭审查明，***与金源公司属于挂靠关系，建房相关资料包括竣工验收、消防验收等金源公司和***均无法提供。房屋现存质量问题较多，且未完工部分也存在，在计算工程款的时候，该部分应当予以扣除。具体的计算单价以双方商议为主，若无法达成一致，则按照国家规定的定额计算。另外按照合同约定，还应当扣除总款项的5%作为质保金。综上所述，请求法庭查明本案事实依法判决。

金源公司辩称，一、金源公司不是本案适格的被告，不应承担支付责任。本案中，***借用金源公司的资质与***签订无效的建设工程施工合同，该合同虽属无效合同，但***已经按照合同约定实际施工并交付***使用，应视为已验收，***应向***支付工程款。二、一审判决事实清楚，证据确实充分。***主张的工程款、银行利息、鉴定费用，有证据支持。***在二审中新主张的赔偿和损失费用、银行利息等，属于二审期间的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不应当在本案中直接判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令***支付工程款72108元；2．依法判令***自2015年5月30日起至欠款还清之日止的资金占用期间利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；3．依法判令本案诉讼费由***承担。本案审理过程中，***增加一项诉讼请求为：要求***承担本案鉴定费7000元。

一审法院认定主要事实：2015年3月30日，***作为金源公司的代理人以金源公司的名义与***等9户签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，约定由金源公司承包***等上述9户位于白庙安置点的私人住宅楼的建设工程施工项目。合同价款按实际建筑面积计算1290元/平方米；***等9户派驻工程师为刘宝荣；在施工过程中若发生变更及增减，按事先约定的平方米造价计算。案涉工程施工过程中经所有户主一致同意增加阳台飘窗每户加长6米，加长部分每户个人结算，不能跟合同计价结算，每户600元。2017年11月11日，李培斌、李桂林、刘宝荣、罗金、杨元华、李树平、李树明共7户签订《工程结账会议纪要》，约定工程一切按合同约定价款结算；面积按国家标准与设计为准。戴永和、刘宝荣、杨元华、罗金、李树明、李桂林确认案涉工程总建筑面积3415.6平方米、总工程造价4406124元、每户人家造价113562.40元，按以上造价由刘宝荣负责每户欠多少款做表格由施工人员自己负责跟每户要款，每户欠的款由各自跟施工人协商处理解决。案涉工程已完工交付***使用，***于2015年8月8日支付***工程款50000元，于2016年6月5日支付20000元，于2018年8月1日支付17000元，于2019年2月21日支付16962元，合计支付***103962元。云南茂润工程项目管理有限公司于2020年11月27日作出云茂润［2020］鉴字第0156号《工程量鉴定意见书》，鉴定结论为普洱市思茅区思茅镇白庙村民小组安置点***、***的建房项目根据施工图结合现场双方签订合同标的已完成建筑面积为136.13平方米。2020年12月18日作出《鉴定意见书成果文件异议的陈述函》，每套房屋在原鉴定报告基础上阳台位置增加工程量4.33平方米。***支付鉴定费7000元。

另查明，经一审法院向案涉工程现场监督人员刘宝荣核实，***建盖的房屋一共24套，因李培斌、刘宝荣、李桂林、杨元华、罗金、李树平、戴永和、罗金兰8户建房资金不足，经8户协商一致决定出售其中8套住房，所得款项用于抵扣***工程款，合计抵扣工程款金额为2649120元。尚欠工程款以剩余16套住房按建筑面积142.3平方米／套计算单价为828.80元/平方米计算工程款。

一审法院认为，经审理查明，本案系***等9户户主将其私人住宅楼的建设工程发包给***进行施工，***对整个工程进行营造，***并非农村建房户，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，***以金源公司代理人的名义与***签订《建设工程施工合同》，由***承包***的建房工程，但实质上是***借用金源公司的资质承揽工程，在签订《建设工程施工合同》及施工过程中，***知晓***借用金源公司的资质承建工程，且认可系由***实际施工完成案涉工程的施工任务。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定***已按合同约定实际施工并交付***使用，双方虽未组织验收，但***已实际入住使用，视为已经验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，***系案涉工程的实际施工人，现***要求发包方即***向其支付剩余工程款，符合法律规定，一审法院确认***在欠付工程价款范围内对***承担支付工程款的责任。***实际施工建盖的房屋为24套，因***等户主资金不足经协商一致后决定出售8套住房用于抵扣工程款，合计2649120元，由户主先扣留100000元用于支付基础工程款、30000元用于支付刘宝荣报酬，剩余2519120元用于抵扣***工程款。按***、***双方协商抵款后，***等9户户主应支付工程款为1887004元（总工程造价4406124元-2519120元＝1887004元），以剩余的16套房屋计算单价，按9户户主确认的142.3平方米／套计算，剩余16套房屋的单价计算为828.80元/平方米。经鉴定***1套住房的实际建筑面积为140.46平方米。按9户户主同意抵款后的单价828.80元／平方米计算，***应向***支付工程款金额为116413.25元（828.80元／平方米×140.46平方米＝116413.25元），扣除***已支付工程款103962元，***尚欠***工程款金额为12451.25元（116413.25元-103962元=12451.25元），现***要求***支付工程款72108元，一审法院予以支持12451.25元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条规定，***未支付工程款的行为已构成违约，虽双方未约定违约金的计算方式，但***未向***支付工程款的违约行为，造成了***资金被占用的实际损失，一审法院确认由***应自2020年7月27日***起诉之日起以12451.25元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月20日一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%，向***支付资金占用期间的利息，至***付清之日止。综上，***主张的资金占用期间的利息，一审法院予以部分支持。因未结算造成本案中需委托鉴定部门对工程量进行鉴定的责任，应归咎于***，因鉴定支出的鉴定费，应由***自行承担。故***要求***承担鉴定费7000元的诉讼请求，一审法院不予支持。***辩称***施工的工程质量不合格，应扣减***未完成工程部分的工程款及扣除***未提供施工资料的费用，但***在本案中未提起反诉，经一审法院释明，亦未提供证据证实工程质量问题及具体损失的金额，也未申请工程质量鉴定，故一审法院在本案中不予处理，***可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由***于本判决生效之日起十日内支付***工程款12451.25元；二、由***自2020年7月27日起以12451.25元为基数按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2020年7月20日一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85%向***支付资金占用期间的利息，至***付清12451.25元工程款之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经二审审理，查明案件事实如下：2015年3月30日，***作为金源公司的代理人以金源公司的名义与罗金、罗金荣、罗应华、刘宝荣、杨元华、李桂林、李培斌、李培祥、戴永和签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，约定由金源公司承包罗金等上述9户位于白庙安置点的私人住宅楼的建设工程施工项目。合同价款按实际建筑面积计算1290元/平方米；罗金等9户派驻工程师为刘宝荣；补充条款约定工程款的5%作为质量保修金，一年后无质量问题一次性退还承包方；在施工过程中若发生变更及增减，按事先约定的平方米造价计算。***认可案涉工程施工过程中经所有户主一致同意增加阳台飘窗每户加长6米，加长部分每户个人结算，不能跟合同计价结算，每户600元。2017年11月11日，李桂林、刘宝荣、罗金、李培斌、杨元华、李树平、李树明共7户签名确认《工程结账会议纪要》，记录主要内容：工程一切按合同约定价款结算；面积按国家标准与设计为准；总价款多少、每户合多少由刘宝荣计算好，全部户主签字生效；每户多少价款，还需补交多少款计算好；主体工程的结算由户主共同认可；结余款部分由施工方面对欠款的户主；全部工程结算好后施工方、户主认可为准。同日，戴永和、刘宝荣、杨元华、罗金、李树明、李桂林签名确认《白庙安置房结算会议纪要》，主要内容为总建筑面积3415.6平方米、总工程造价4406124元、每户人家造价113562.40元，按以上造价由刘宝荣负责每户欠多少款做表格由施工人员自己负责跟每户要款，每户欠的款由各自跟施工人协商处理解决。2018年8月12日刘宝荣出具《一二单元建房款结算单》计算***在内的各家工程款，但***等部分建房户未依据该结算单支付，双方对工程款发生争议。案涉工程已完工交付***使用，***于2015年8月8日支付***工程款50000元，于2016年6月5日支付20000元，于2018年8月1日支付17000元，于2019年2月21日支付16962元，合计支付***103962元。

一审法院审理期间，依据***申请一审法院委托云南茂润工程项目管理有限公司对案涉房屋的工程量进行鉴定。云南茂润工程项目管理有限公司于2020年11月27日作出云茂润［2020］鉴字第0156号《工程量鉴定意见书》，鉴定结论为：普洱市思茅区思茅镇白庙村民小组安置点***、***的建房项目根据施工图结合现场双方签订合同标的已完成建筑面积为136.13平方米。***认为该鉴定意见书勘验计算错误和鉴定依据不足，要求进行补正鉴定和对现场勘验遗漏的工程量进行补充鉴定。鉴定部门于2020年12月18日作出《鉴定意见书成果文件异议的陈述函》，就现场勘测漏项关于阳台面积尺寸比实际减小问题陈述如下：鉴定部门于2020年11月10日至11日到现场了解情况过程中，就主体结构尺寸是否存在增大或减少已询问双方当事人，双方均回复仅有阳台位置由多边形阳台变更为直角阳台，在鉴定部门出具报告后，***又提出阳台加长及加宽，鉴定部门再次联系9户个体委托的现场管理人刘宝荣后，确定该情况属实。每套房屋在原鉴定报告基础上阳台位置增加工程量4.33平方米。其余异议事项结论与鉴定意见书一致，未作变更。***支付鉴定费7000元。

本院认为，本案对双方当事人签订合同效力及***负有向***支付工程款及利息的责任，一审法院已经详细论述，本院不再赘述。二审主要争议焦点为***应付***工程款金额为多少的问题。本案***与***之间的建设工程施工合同区别于一般的建设工程施工合同，主要在于本案工程为9户建房户组成共同发包人将工程发包给***实际施工，***应得工程价款由9户建房户共计24套房屋的造价总和组成。而该24套房屋建设系基于政府安置在同一块土地上建盖房屋共享利益。建房过程中出售8套房屋抵扣的房款带有集体福利性质，从***提供证据及一审庭审中对刘宝荣的询问、二审庭审中对本案关联案件另3户建房户询问。因对***安置对象身份存有争议，其余8户建房户并不认可***可以享有用出售8套房屋的价款抵偿工程款的权益，在与***达成的口头抵偿协议中未涉及***一户房款。一审法院在认定***应得工程款总价的基础上，扣减8套房屋出售款项后，将***一户计算工程款单价调整为与其他建房户一致的价款，降低***应付工程款，导致***实际获得工程款总价并不足其建盖24套房屋应得工程总价款，损害***作为实际施工人应得利益。故，本院认为，***应得工程款为24套房屋的总建筑面积按照每平方米1290元计算的款项。根据除***一户外的建房户一致意思表示，可以认定其中23套房的价款，由8套房屋出售款和另8户建房户实际支付款项构成。***一户建房款因未存有其他款项抵扣的事实则应按照合同约定单价计算应付工程款。对于其他建房户不同意***享有8套房屋出售款项利益是否侵害其权利，属于***与另8户建房户合作建房行为的内部关系，***可应向其他建房户另行主张，不得对抗***依据合同约定主张工程款的请求。故本院认定***应付工程款为181180.50元（140.45平方米×1290元/平方米）－103962元=77218.50元。***上诉请求***支付在上述金额范围内的72108元工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于鉴定费用负担的问题。鉴定费是为查清案件事实而向鉴定机构支出的费用，该费用属于为查明案件事实而支出的费用。工程完工后，进行结算需合同双方共同完成，本案当事人未能协商一致形成有效结算。一审法院才启动鉴定程序以确认案涉工程的工程量。对于启动鉴定程序产生鉴定费用，合同双方均存在责任。鉴定费用应由双方当事人共同负担。故对***预交的7000元鉴定费，由***负担一半即3500元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初1891号民事判决；

二、由***于本判决生效之日起十日内支付***工程款72108元及利息（以欠付工程款金额为基数自2020年7月27日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价计算）；

三、由***于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费3500元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1603元，由***负担。二审案件受理费1603元，由***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行。

审判长　张　坤

审判员　田　田

审判员　邱继娇

二〇二一年六月二十八日

书记员　杨　小