某某与某某有限责任公司劳动争议二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民事判决书 （2022）云06民终2011号 上诉人（一审原告）：***，男，1950年5月11日出生，汉族，云南省彝良县人，住云南省昭通市彝良县。 委托诉讼代理人：***，云南堃茂律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审被告）：某某有限责任公司。 住所地：云南省昭通市彝良县（彝良大酒店餐厅四楼）。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南大韬（昭通）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人***因与被上诉人某某有限责任公司（以下简称某某公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2021）云0628民初4222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判；2.请求依法改判。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。***向法庭提供证据证实双方的劳动关系从1998年7月1日至2020年12月23日。一审***提交的证人证言也相互印证。本案系劳动争议，举证责任倒置，应由某某公司提供证据，某某公司未提交任何证据证实，应当承担举证不能的责任。一审法院认为未出庭人员的证人证言无法核实证明材料的真实性错误。二、一审法院程序违法。质证时，某某公司对***提交的第5、6组证据的真实性并未有异议，第8至10组证据与第5、6组证据形成完整的闭合，一审法院不予采信违背证据采信规则，属于程序违法。三、一审法院法律适用错误。1.***和某某公司自1998年7月1日至2020年12月23日构成劳动关系。某某公司认可雇佣***在某某公司工作并向***发放工资的事实，***受某某公司安排、管理、考核制度的约束。本案签订的合同能证明双方构成劳动关系，合同到期后，某某公司未和***重新签订合同，仍安排***继续在原岗位继续工作至2020年12月23日，***事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的特征时，应按照劳动关系处理，其与其他劳动者一样享有劳动法上的权利。2.***的诉讼请求并未超过诉讼时效的规定。某某公司于2020年12月23日辞退***。2020年12月23日才属于***应当知道其权利被侵害之日，***于2021年6月25日向彝良县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此***的该项请求并未超过法律规定的仲裁时效期间。***自1998年起工作至2020年12月23日，期间从未离职，劳动关系一直存续至2020年12月23日。根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同纠纷的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。本案中某某公司未按照规定和***签订劳动合同，双方自1999年7月1日便订立了无固定期限劳动合同。某某公司违法欺骗***签订解除劳务协议的行为违反了国家法律的强制性规定，协议自始无效，不应当得到支持。本案中应当认定双方之间构成劳动关系。 被上诉人某某公司作了服判的二审书面答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令某某公司支付***自1998年7月1日至2020年12月23日低于当地最低工资标准的差额合计67910元；2.依法判令某某公司以67910元为基数按照100%的标准计算自1998年7月1日至2020年12月23日低于当地最低工资标准差额的赔偿金67910元；3.依法判令某某公司支付***自1998年7月1日至2020年12月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额246960元；4.请求判令某某公司支付***自1998年7月1日至2020年12月23日期间的加班工资245964.57元；5.依法判令某某公司支付***经济补偿金29700元；6.依法判决某某公司支付违法解除劳动合同的赔偿金59400元；7.依法判决某某公司为***办理社会保险并补缴自1998年7月至2021年12月的社会保险费用，若不能补缴，请求依法判令某某公司将应当补缴的保险费用直接支付给***；8.本案诉讼费由某某公司承担。（以上合计人民币717844.57元，扣减某某公司已支付的24000元，还应支付693844.57元）。一审庭审中，***变更第7项诉讼请求为：7.依法判决某某公司为***办理社会保险并补缴自1998年7月至2021年12月的社会保险费用，若不能补缴，请求依法判令某某公司将应当补缴的保险费用81496.48元直接支付给***。 一审法院认定事实：***于2005年7月1日至2020年12月25日在某某公司关口电站前池上班，岗位是值班员。***在某某公司上班期间未签订书面劳动合同。2020年12月23日***、某某公司双方签订过解除劳务协议书，约定：“1.自2020年12月25日起，解除双方劳务关系，双方的权利义务随之终止；2.乙方劳务费结算至2020年12月30日止（按照原支付标准予以支付）。3.甲方同意向乙方支付双方劳务关系解除后一次性生活补助费人民币24000元，甲方同意在乙方办理完工作移交手续后七日内一次性支付乙方……”某某公司在双方关系解除后向***一次性补偿费24000元。***于2021年6月25日向彝良县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，因其年龄已达到法定退休年龄，彝良县劳动人事争议仲裁委员会作出彝劳人仲字〔2021〕第12号通知书对***仲裁申请不予受理。 一审法院认为，根据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》（劳社部发〔2005〕Ｉ2号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。对于***主张的自1998年7月1日起至2020年12月23日***、某某公司双方存在劳动关系是否成立，一审法院将***主张的确认双方存在事实劳动关系的期间分成三个时间段作如下评判：一、自1998年7月1日起至2005年6月30日，对于***提供的工作证没有工作时间，不能证明***在某某公司工作的具体时间，所以对于***主张的请求确认***、某某公司双方在这个期间存在劳动关系，一审法院不予支持；二、自2005年7月1日起至2010年5月11日***年满60周岁达到法定退休年龄这个期间，***提供了部分时间段的工资发放情况及工作情况，即使某某公司未向一审法院提供该时间段***在该公司的工资发放或者考勤情况，一审法院仍能认定该时间段***在某某公司上班的事实，虽然***、某某公司之间未订立书面劳动合同，但双方之间形成了稳定的劳动关系，***、某某公司之间存在事实的劳动关系；三、自2010年5月11日***退休之后起至2020年12月23日这个期间，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，***生于1950年5月11日，***于2010年5月11日年满60周岁达到退休年龄，导致***与某某公司之间的劳动关系终止，所以对于***主张的请求确认***、某某公司双方在这个期间存在劳动关系，一审法院不予支持。关于***诉请某某公司支付差额工资及差额工资的赔偿金、双倍工资、加班费、经济补偿金、解除劳动合同赔偿金及支付某某公司应缴纳的养老保险费用问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”；（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”第二十七条规定“劳动争议申请者仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当在劳动关系终止之日起一年内提出。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，因***于2010年5月11日年满60周岁达到法定退休年龄，导致双方劳动关系终止。则***自2010年5月11日起应当知道其相关劳动权利被侵害，同时***未举证证明其一年的法定仲裁时效期间内存在中断、中止的法定情形。***于2021年6月25日才向彝良县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其申请仲裁的时间已经超过一年的仲裁时效，应承担相应的不利后果，故对***诉请某某公司支付差额工资及差额工资的赔偿金、双倍工资、加班费、经济补偿金、解除劳动合同赔偿金及支付某某公司应缴纳的养老保险费用的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，***的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第一条第三项，《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条、第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10.00元，由***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人***除认为其提交的证据能证实上诉人于1998年在被上诉人某某公司上班并发放工资，双方存在劳动关系，本案未超过诉讼时效，其诉讼请求应当得到支持外，对一审认定的其余事实无异议。对双方无异议的事实，予以确认。 二审另查明，2010年5月11日以后，上诉人***虽已达到法定退休年龄，但一直在某某公司工作至2020年12月23日双方签订《解除劳务协议书》。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1.上诉人***认为其1998年7月1日至2020年12月23日在被上诉人某某公司处工作的主张是否成立；2.本案是否超过仲裁时效；3.上诉人的各项诉讼请求是否应当得到支持。 针对本案的争议焦点，本院分别评判如下： 焦点1.关于上诉人***认为其1998年7月1日至2020年12月23日在被上诉人某某公司处工作的主张是否成立的问题。 本院认为，对于上诉人与被上诉人的劳动关系期间应以时间分段予以确定，一、1998年7月1日至2005年6月30日：上诉人仅提交了证人证言和工作证，但工作证没有工作时间起止时间，也无有效证据予以佐证，因此，上诉人提出该时间段与被上诉人成立劳动关系的证据不足，不能成立。二、2005年7月1日至2010年5月11日（***年满60周岁）：此期间上诉人提交了劳动合同、工资流水及运行记录等证明双方存在劳动关系，被上诉人对此并无异议，能够证明其主张，本院予以确认。三、2010年5月12日至2020年12月23日：本院认为，其一，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，被上诉人未为上诉人购买保险，导致上诉人达到退休年龄仍未享受养老保险待遇或退休金，故上诉人达到退休年龄后双方仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》的调整范围。其二，在上诉人已达退休年龄后，仍在被上诉人处工作至2020年12月23日，上诉人也提交了运行记录等证据证明其继续在被上诉人处工作，被上诉人对此并无异议，因此，2010年5月12日至2020年12月23日，上诉人与被上诉人存在劳动关系。综上，上诉人***在被上诉人某某公司的工作时间应为2005年7月1日至2020年12月23日。 焦点2.关于本案是否超过仲裁时效的问题。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请者仲裁的时效期限为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据焦点1的阐述，上诉人在被上诉人处工作至2020年12月23日签订《解除劳务协议书》，应视为上诉人至此才知道或应当知道其权利被侵害，其于2021年6月25日申请劳动仲裁并未超过法律规定的仲裁时效。 焦点3.关于上诉人的各项诉讼请求是否应当得到支持的问题。 关于最低工资标准差额及赔偿金的问题。本院认为，我国实行的是最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据***提交的证据和双方当事人的陈述，再结合***工资发放的相关凭证保存于某某公司，某某公司未向法院提交凭证，也未提出抗辩的事实，本院认定***的工资如下：2005年8月至2006年7月为330元／月；2006年8月至2006年12月的工资为360元／月；2007年1月至2月为390元每个月；2007年3月至2012年12月为420元／月；2013年1月至2020年12月31日为650元／月。参照云政办发（2004）199号、云劳社发（2006）18号、云劳社发（2007）17号、云人社发（2010）161号、云人社发（2011）216号、云人社发（2012）100号、云人社发（2013）77号、云人社发（2014）61号、云人社发（2015）157号、云人社发（2018）16号文件的规定，云南省每年度三类地区的最低工资标准为：2005年7月1日-2006年6月30日350元、2006年7月1日-2007年12月30日420元、2008年1月1日-2010年6月30日520元、2010年7月1日-2011年8月30日630元、2011年9月1日2012年4月30日720元、2012年5月1日-2013年4月30日830元、2013年5月1日-2014年4月30日955元、2014年5月1日-2015年8月30日1070元、2015年9月1日-2018年4月30日1180元、2018年5月1日-2020年12月30日1350元。因此，***2005年-2020年最低工资应为161440元，实发工资为98340元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款、第二款（二）项：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。......（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的”，某某公司应当支付上诉人***当地最低工资标准差额合计63100元。另，对于上诉人要求的低于当地最低工资标准差额的赔偿金，因本次诉讼前，上诉人未向劳动行政部门提出申请，也未提起诉讼，其工资差额系经本次诉讼确定，故尚不存在某某公司逾期不支付最低工资标准差额的情形，对其此主张本院不予支持。 关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题。本院认为，双方之间于2005年12月-2006年2月签订了短期合同后，某某公司未依据法律规定和***签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”并参照云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》精神，本案中的劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。因此，扣除已支付的工资，某某公司应当参照云南省最低工资标准支付***自2006年4月共11个月未订立书面劳动合同的二倍工资的差额。根据2006年4月-2006年6月云南省最低工资标准350元，2006年7月-2007年2月420元计算，某某公司应当支付上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资差额为350×3＋420×8＝4410元。 关于加班工资的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，上诉人主张其24小时值守，经审查，上诉人确为一人一岗，但该岗位无需24小时值守，上诉人上班时间未固定，其也未提交相应证据证明其存在加班的事实，也不存在由用人单位掌握加班事实的情形，故应由上诉人承担举证不能的责任。 关于经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，该两项诉讼请求属于重复请求，一审中上诉人的委托诉讼代理人亦认可两诉求重复，请求法院处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一、三款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，某某公司违反解除与***的劳动合同，应当依据法律规定支付***违法解除劳动合同赔偿金。本案中，双方在2020年12月23日签订了《解除劳务协议书》，约定了由某某公司一次性支付***生活补助费24000元。因双方约定的该笔费用具有一定经济补偿性质，且与某某公司依法应当支付给***的赔偿金差距不大，***对《解除劳务协议书》予以签字确认并已经领取该笔款项，视为双方对解除劳动合同的经济赔偿已达成合意，故对于上诉人的该项主张不予支持。 关于未办理保险费用的问题。上诉人请求将应当补缴的保险费用直接支付给上诉人。本院认为，缴纳社会保险费是法律强制用人单位和劳动者共同承担的法定责任，某某公司未为***办理参保手续并缴纳保险费，违反了法律规定，但社会保险相关法律法规、政策并未规定可以将用人单位应当缴纳的社会保险费支付给劳动者，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”如社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者可以根据法律规定主张权利，对上诉人的该请求不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条第一款、第二款（二）项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第三十五条、第四十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省彝良县人民法院（2021）云0628民初4222号民事判决； 二、由某某有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***最低工资标准差额63100元、未订立书面劳动合同的二倍工资的差额4410元，共计67510元； 三、驳回***的其余诉讼请求。 一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年九月二十日 法官助理*** 书记员***