某某、云南建投第十建设有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终2894号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1964年1月1日，汉族，云南省盐津县人，住云南省昭通市盐津县盐井镇水田办事处大鱼沟社6号。

委托诉讼代理人：孙中汉，云南达意律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南建投第十建设有限公司，住所地：云南省昭通市昭阳区昭通大道旁（云南建投昭通发展大厦办公区域13层B、C区）。

法定代表人：唐生炳，职务：董事长。

委托诉讼代理人：张瑾（该公司工作人员），女，生于1986年12月3日，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市盘龙区东三环金色交响家园18栋2单元501号，特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨帆（该公司工作人员），女，生于1995年12月28日，汉族，云南省会泽县人，住云南省曲靖市会泽县迤车镇索桥村委会中街1组，特别授权代理。

被上诉人（原审第三人）：云南建豪土木工程有限公司，住所地：云南省水富市云富街道办事处团结路池兴巷48号。

法定代表人：龚大财，职务：总经理。

委托诉讼代理人：杜娇，韩雪野（实习），云南华泰律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***与被上诉人云南建投第十建设有限公司、云南建豪土木工程有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2020）云0623民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销原判，确认上诉人与被上诉人之一存在劳动关系。事实和理由：一审适用规章错误，导致判决错误。一审即认定上诉人在被上诉人单位做工，又否定双方存在劳动关系是自我否定。本案起诉前经过了工伤认定和劳动仲裁程序，工伤认定和劳动仲裁机构已经对证人取证，一审法院应上诉人的申请，调取了案卷中的证人证言及庭审笔录，这些证据，对证明上诉人在盐津县水田新区异地扶贫搬迁安置点工地做工，在工作中受伤、上诉人受被上诉人劳动管理等具有高度盖然性，能够认定上诉人与被上诉人之一存在劳动关系。本案起诉后，上诉人与建豪公司管理人员吴开清通话，其通话记录上吴开清明确承认上诉人是他们公司的员工。带班人姚华田记录的工天等证据，能够进一步证明上诉人与被上诉人之一存在劳动关系。

被上诉人云南建投第十建设有限公司未作二审答辩。

被上诉人云南建豪土木工程有限公司作了服判答辩。

***向原审法院起诉请求：请求确认原告与被告之间存在劳动关系。庭审过程中，原告增加一项诉讼请求：若经庭审查明原告与第三人之间存在劳动关系，请求确认原告与第三人之间的劳动关系。

原审法院认定事实：被告第十建设公司承建了盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点的工程，并于2018年11月5日与第三人建豪公司签订劳务分包施工合同，将其承包工程中C1.2.3.4栋砌体工程的劳务分包给第三人建豪公司，约定承包方式为清包工，即施工方不采购建筑工程所需材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。原告经他人介绍到该安置点6直管部C三栋做工，主要从事砌砖工作，原告未与被告或第三人签订书面劳动合同。2019年4月25日，原告在该工地被落下的砖头砸伤头部，后被送往医院医治。原告随后向盐津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系，盐津县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月11日作出盐劳人仲（2020）裁字21号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁申请，并于2020年6月22日向原告送达裁决书。

原审认为，对被告与第三人的分包合同是否有效的问题，原告主张根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，被告与第三人的分包合同应当认定无效。但原审法院认为，该条款对所承包工程中专业工程的分包和劳务分包应当区别适用，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。专业工程分包应当以发包人同意或合同约定为前提。而劳务分包是指施工总承包企业或者专业工程承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包所指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，劳务分包合同仅存在于施工劳务的承、发包之间，其发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程，纯粹属于劳动力的使用，故劳务分包是不以发包人同意或合同约定为前提。故不应当仅以涉案劳务分包合同未经发包单位同意便认定被告与第三人的分包无效。对原告提出的与被告或第三人之间存在劳动关系的主张，其提供的证据可形成证据链证实原告在盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点做工的事实，但原告未与被告或第三人签订书面劳动合同，而认定已建立劳动关系需同时具备以下条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录、（五）其他劳动者的证言等，其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告***主张与被告或第三人之间存在劳动关系，其提供的证据仅证实其在涉案工程做工，但未能提供充分证据对原告受被告或第三人的劳动管理、双方存在长期性、隶属性劳动关系予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故原告主张确认与被告第十建设公司或第三人建豪公司之间存在劳动关系的请求不成立，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由原告***负担。

二审中，上诉人***围绕上诉请求向本院提交了二组新证据：1.姚华田记载的《工天记录》，拟证明***在工地上做工，工资是通过姚华田领取了以后发给他；2.与吴开清的通话录音，拟证明吴开清是云南建豪土木工程有限公司的员工，他代表云南建豪土木工程有限公司与***的妻子通话，其中提到***是他公司的人。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人***提交的第一组证据姚华田的《工天记录》，与《盐津县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》中证人王定财的证人证言相一致，能够证实***在涉案工地工作的事实，本院予以采信；上诉人***提交的第二组证据，与《盐津县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》中证人姚华田的证言“吴开清叫我找人，我就找了申请人（***）去上班，工资都是吴开清支付”相一致，且被上诉人云南建豪土木工程有限公司亦认可吴开清系其公司的现场负责人，故对该通话录音的证明目的，本院予以采信。

二审期间，双方当事人对是否存在劳动关系有异议，对一审认定的其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

本案被上诉人云南建投第十建设有限公司承建了盐津县水田新区易地扶贫搬迁安置点的工程，并于2018年11月5日与被上诉人云南建豪土木工程有限公司签订劳务分包施工合同，将其承包工程中C1.2.3.4栋砌体工程的劳务分包给被上诉人云南建豪土木工程有限公司施工。吴开清系被上诉人云南建豪土木工程有限公司现场负责人，姚华田受吴开清委托找工人施工。后上诉人***被姚华田叫到被上诉人云南建豪土木工程有限公司承建的案涉工地工作，并因工受伤。上诉人***工作期间，由姚华田对其工天进行记录管理，其工资由姚华田在被上诉人云南建豪土木工程有限公司现场负责人吴开清处领取后发放。本案上诉人***接受被上诉人云南建豪土木工程有限公司的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。

本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”故上诉人***与被上诉人云南建豪土木工程有限公司之间形成事实劳动关系。一审认定双方不成立劳动关系，不符合法律规定。

综上，上诉人***的上诉理由部分成立；一审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销云南省盐津县人民法院（2020）云0623民初1083号民事判决；

二、***与云南建豪土木工程有限公司成立事实劳动关系；

三、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半授权5元，由云南建豪土木工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由云南建豪土木工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周严惠

审 判 员　陈　丹

审 判 员　余　帅

二〇二〇年十二月十六日

法官助理　张　艺

书 记 员　徐开鹏