某某与云南省新天地装饰工程有限公司某某装饰装修合同纠纷一审民事判决书

重庆市大渡口区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0104民初959号

原告：**。

委托诉讼代理人：陈强，重庆豪泰律师事务所律师。

被告：**。

被告：云南新天地装饰工程有限公司。

原告**与被告**、云南新天地装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，因被告**、云南新天地装饰工程有限公司下落不明，本案依法转换为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人陈强到庭参加了诉讼。被告**经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，被告云南新天地装饰工程有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、二被告返还装修款88608.35元；2、二被告赔偿后续装修所支付的差价112591.65元；3、本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。

事实和理由：2019年6月4日，原告所代理的“左右沙发”品牌入驻重庆市大渡口区居然之家商场，需进行卖场装修。被告**持云南新天地装饰工程有限公司相关资质找到原告，希望承接装修业务。原告见被告**持有正规装修公司营业执照和资质，且在商场进行了备案登记，遂与其签订了《卖场装饰合同书》，约定：总价款为208000元，包工包料，按进度付款，工程期限为45天。装修过程中，原告共计向被告支付工程款194200元。岂料，被告**竟私自将进度款挪作他用，致使资金断裂，无法继续履行合同。上述情况发生后，原告多次催促被告**来商场解决，但被告**一直拒不露面。原告为了赶在商场所确定的9月8日开业，于2019年8月14日在商场工作人员组织下，与现场施工人共同委托重庆市明科建设咨询有限公司对装修工程现状进行了审计结算，审计结果为“已完成装修部分价格105591.65元，未完成装修部分价格102408.35元”。同时，原告为了追赶工期，以215000元的价格另外聘请他人进行了后续装修，致使原告在原合同价格之外，多支付了装修款112591.65元。综上所述，原告认为，被告**擅自挪用原告支付的进度款，导致无法在约定的期限内完成装修工作，已经构成违约，理应退还原告多支付的装修款，并赔偿原告后续装修所额外支付的差价；被告云南新天地装饰工程有限公司违反《建筑法》相关规定，出借资质，应当承担共同赔偿责任。

被告**、云南新天地装饰工程有限公司均未到庭，亦未作答辩。

本院经审理认定事实如下：2019年6月4日，原告作为发包人、被告**作为承包人共同签订了《卖场装饰合同书》，主要约定：工程地点为居然之家（大渡口店）·左右国际、左右经典商铺；工程承包方式为轻工辅料；工程期限为45天；合同价款为208000元；工程施工质量标准及验收标准按照本项工程设计图纸要求及居然之家卖场装修规范要求验收；合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律规定、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；因一方原因，造成合同无法继续履行，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失等内容。上述合同签订后，原告于2019年6月4日向被告**支付5000元，于2019年6月19日向被告**支付10000元，于2019年6月20日向被告**支付20000元，于2019年6月22日向被告**支付10000元，于2019年6月25日向被告**支付40000元，于2019年6月29日向被告**支付6200元，于2019年7月8日向被告**支付35000元，于2019年7月15日向被告**支付20000元，于2019年7月23日向被告**支付40000元，于2019年8月3日向被告**支付8000元，共计向被告**支付了装修工程款194200元。其后，被告**拒不按合同继续约定的义务，原告遂委托重庆市明科建设咨询有限公司进行鉴定，并已支付咨询费（即鉴定费）3000元。2019年8月20日，重庆市明科建设咨询有限公司出具《左右国际+左右经典·居然之家（大渡口店）装饰装修结算审计报告》，审核左右国际+左右经典·居然之家（大渡口店）装饰装修项目已完成金额为105591.65元。

原告为了使左右国际+左右经典·居然之家（大渡口店）门店能顺利开业，于2019年8月20日与重庆思美易装饰工程有限公司签订了《装修工程室内施工合同》，约定合同价款为215000元。上述合同签订后，原告已按约定支付215000元装修款，且重庆威康建筑装饰工程有限公司于2019年9月13日向原告出具了《收据》，载明已收到装修款215000元。

上述事实，有原告的陈述、《卖场装饰合同书》、微信聊天记录、银行电子回单、《左右国际+左右经典·居然之家（大渡口店）装饰装修结算审计报告》、增值税普通发票、《装修工程室内施工合同》、《收据》等证据材料在卷为凭，经查证属实，足以认定。

本院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案被告**作为承包人并未取得建筑施工企业资质，虽然原告述称被告**持有云南新天地装饰工程有限公司营业执照等资料，但该意见并不能否定被告**无建筑施工企业资质这一事实，故原告与被告**签订的《卖场装饰合同书》应认定无效。

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告已向被告**支付装修工程款194200元，被告**也施工履行了部分装修义务，结合《左右国际+左右经典·居然之家（大渡口店）装饰装修结算审计报告》的内容，被告**应当向原告返还装修款88608.35元（194200－105591.65=88608.35）。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案原告与被告**签订的《卖场装饰合同书》虽无效，但是有关解决争议方法的条款仍旧有效。因被告**违约，原告基于合同目的及实际情况考虑另行与他人签订装饰合同，致使原告产生损失，原告仍可依据《卖场装饰合同书》有关解决争议方法的条款要求被告**赔偿。结合本案原告与被告**在《卖场装饰合同书》的合同总价款，**已履行部分的审核金额及《建筑工程室内装饰合同》的合同总价款来看，原告与被告**原装修合同总金额为208000元，被告**装修未完成的工程价值102408.35元，即使原告为赶工期另行聘请他人继续装修，其继续装修价格215000元也明显过高，本院认为原告要求被告**赔偿后续装修所支付的差价112591.65元（215000继续装修费用-88608.35应退还金额-13800未付尾款）的主**过实际经济损失，本院对其进行适当调整，在被告未完成的工程102408.35元价格上再上浮50%即认为继续装修的价格在153612元更符合实际，故被告**应向原告支付的差价为153612-88608.35-13800=51203.65元。

另外因被告**违约，原告向重庆市明科建设咨询有限公司申请鉴定，已支付鉴定费3000元，该鉴定费也应视为原告损失的一部分，也应当由被告**承担。

云南新天地装饰工程有限公司并不是《卖场装饰合同书》的当事人，且原告也无证据证实云南新天地装饰工程有限公司存在向被告**出借资质等情况，故原告要求被告云南新天地装饰工程有限公司承担返还装修款并赔偿损失的意见无依据，本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、**于本判决生效之日起十日内返还**装修工程款88608.35元；

二、**于本判决生效之日起十日内赔偿**经济损失54203.65元；

三、驳回**其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费4200元、公告费560元，合计4760元，全部由**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审　判　长　　吴海涛

人民陪审员　　杨志芳

人民陪审员　　代国强

二〇二〇年九月十五日

法官　助理　　袁　琨

书　记　员　　马　兰