重庆彼峰建筑工程有限公司、敖德明建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终1884号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：重庆彼峰建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道诗城西路666号附一号14号楼2-1，统一社会信用代码91500236078812404J。

法定代表人：杨水平，该公司经理。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：***，男，汉族，1968年9月6日生，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：冯昆仑，重庆仁业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋静梅，重庆渝潼律师事务所律师。

上诉人重庆彼峰建筑工程有限公司（以下简称重庆彼峰公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初3438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

重庆彼峰公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人***的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审认定事实部分错误，适用法律错误。首先、双方没有结算，一审认定进行了阶段性结算具有片面性。上诉人与中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十六局）之间虽于2018年1月29日结算，但这不代表本案双方当事人进行了结算。因双方未结算，所以现在不能将上诉人与发包人之间结算的金额简单相加减，然后计算出本案上诉人应支付被上诉人前期工程款120万。上诉人一审强调双方之间先期支付部分工程款的数额只是大概，为预付款性质，并未具体结算，双方需要算账的地方很多，如：双方所签内部合同约定的总价为849万余元，但上诉人与发包人的结算价为2054万余元，超出约定部分如何计算税费、如何支付管理费，如：以2054万余元按1%计算管理费，则被上诉人就费用应支付上诉人20余万元。这些实际问题需要双方结算时一并解决。如依一审的逻辑，只要业主给上诉人一点工程款，不结算，就要全部转给被上诉人，此模式严重损害上诉人权益。其次、一审根据《票据法》第27条的规定认定上诉人持有的电子商业承兑汇票可以背书转让给被上诉人，因此符合约定的支付条件，故上诉人应支付相应工程款给被上诉人，此认定系事实认定和法律适用错误。此认定对工程款支付的时间存在前后矛盾，一审事实认定前部为双方应按约履行义务，即业主资金划拨到上诉人账户后，才可以支付被上诉人，此认定符合约定；但在后面的事实认定：上诉人持有的电子商业承兑汇票认定可以随时转让给被上诉人则与前面的认定矛盾。本案焦点之一为上诉人持有的汇票是否可以在2020年1月31日前（承兑前）支付被上诉人的问题，如在承兑前转让给被上诉人抵作工程款，就视为双方对原合同的变更；如协商一致，当然可行，不能协商一致，则应按双方所签协议履行。现双方没有达成将汇票转让给被上诉人抵作工程款，则此汇票只能到期承兑后再支付被上诉人。一审按汇票标注的可以转让，与本案合同约定割裂，认定可以随时转让给被上诉人，系明显事实认定错误。本案汇票实质上是一张附期限的债权凭证，未到期前是无法承兑的；可以转让字样，也只能理解为单位之间在银行的账号里面签发转让，不能转让给自然人，因自然人在银行无法开设对公账号。一审引用《票据法》第27条认定商业汇票可以转让给自然人，系法律适用错误。此汇票如一张未到期的借条，在未到期前，债权人是不能申请财产保全的诉讼的。而被上诉人在此支付条件未成就前申请法院冻结上诉人的账号，导致公司无法运转，系恶意保全、滥用司法资源。其三、一审利息裁判错误。被上诉人在2019年5月申请法院冻结了公司账户，就算票据承兑，此票据上的现金也在银行。而被法院冻结的现金不产生利息，因被上诉人恶意保全，故不应支付利息。其四、诉讼费分担不当。一审将被上诉人诉讼费的主要部分判决上诉人承担不公；本案系审查未到期的债权是否可以保护的问题，对未到期的债权，法院应判决驳回。2、一审程序错误。（1）本案发包人中铁十六局是共的被告，而一审没有释明或主动追加。从案件事实看，拖欠被上诉人工程款是中铁十六局，上诉人和中铁十六局已结算，但至今仍未得到全部工程款。（2）一审适用简易程序，然审限比适用普通程序还长。（3）上诉人因被上诉人恶意保全而反诉，而一审没有全部查清，未评判，也没有对保全的费用作出审理与判决。

被上诉人***二审未作答辩。

原审本诉原告***向一审法院诉讼请求：1、判决被告支付工程款2440138元（计算方式为：结算金额是20548637元减去甲方代付的材料款7530129元即是被告施工工程价款为13018508元，按照施工总金额扣除税费和管理费8.53%，共计1110478元，被告应该支付的款项的是11908030元，截止开庭之日被告支付9888793元，尚欠2019257元，另外的是被告共计给中铁十六局开票金额12601246元，这个金额原告需要交附加税、印花税3.34%，420881元，所以原告工程款共计是2440138元）并以2440138元为基数从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清时止；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

原审反诉原告重庆彼峰公司向一审法院反诉请求：1、被反诉人赔偿反诉人名誉损失10万元及融资损失6.1万元；2、被告反诉人从2019年5月21日起，以1285069元为基数按月利率2%赔偿反诉人被冻结账户损失至解冻之日止；3、被反诉人承担实现债权费用3万元；4、被反诉人承担诉讼费。

一审法院认定事实：2016年3月12日，中铁十六局集团第四工程有限公司黔南州都匀市滨江小马路项目部（以下简称中铁十六局）与被告重庆彼峰公司签订《分项工程承包协议书》，中铁十六局将都匀市滨江小马路土石方及涵洞工程项目分包给重庆彼峰公司施工。当日，重庆彼锋公司（甲方）与原告***（乙方）签订了《建筑工程内部承包合同》，重庆彼锋公司将其从中铁十六局承包的都匀市滨江小马路土石方及涵洞工程交由***施工，工程暂定造价8498669元；合同第三条第2项约定“乙方向甲方缴纳1%的管理费……，第一次拨款时一次性扣清，如有增加工程，按竣工结算总价据实结算”；第七条第8项“在施工管理责任期内，因乙方原因，造成法院冻结甲方公司账户，乙方向甲方支付名誉损失费100000元；并按冻结金额的银行同期贷款利息的4倍向甲方支付损失”；第八条第5项“业主资金未能及时划拨给甲方的，甲方不承担任何责任，乙方应自行垫付资金并履行合同义务”。2017年3月6日，中铁十六局与重庆彼峰公司签订《分项工程劳务承包协议书补充协议》，对发票指定联系人、合同补充单价等进行了补充约定。2018年1月29日，中铁十六局（甲方）与重庆彼峰公司（乙方）签订《劳务结算协议》，工程结算金额为20548637元，甲方代乙方购买材料设备、代付水电费等相关费用为7530129元。

另查明，2018年4月27日，原告***起诉被告支付工程款，法院于2018年7月3日作出（2018）黔2701民初1541号民事调解书，将双方之前所欠工程款进行了结算。2019年1月31日，中铁十六局向重庆彼峰公司出具一张中国农业银行的电子商业承兑汇票，汇票金额为120万元，在“能否转让”一栏注明“可以转让”。2019年5月20日，原告***向重庆市奉节县人民法院申请诉前财产保全，冻结了重庆彼峰公司银行存款120万元；后经重庆彼峰公司申请，其用房产等财产进行了查封置换，对被保全的银行账户申请解封，法院作出（2019）渝0236执保419号执行裁定书。

一审法院认为，业主方中铁十六局将都匀市滨江小马路土石方及涵洞工程分包给被告重庆彼峰公司，重庆彼峰公司又将其承接的所有工程内部分包给原告***，从中提取1%的“管理费”，这实则是原告借用被告资质承接该项目，其双方签订的内部承包合同虽然违反了相关法律法规的禁止性规定，对外无效；但签订该合同系双方的真实意思表示，双方亦一直按该协议进行的结算管理，其对双方各自的权利义务及结算等约定仍对双方有约束力，因此，合同中第八条第5项约定的要业主支付给被告彼峰公司后再支付给原告的约定双方亦应遵守。前期工程款项双方已经结算清楚，后业主中铁十六局又支付了一张尚未到期的120万元承兑汇票给被告，虽然到期日为2020年1月31日，但汇票为确定的债权凭证，且上面注明“可以转让”，根据《中华人民共和国票据法》第二十七条之规定，该票据可以背书转让给原告的，因此符合双方合同约定的支付条件，故被告应支付相应工程价款给原告；但由于汇票在到期前并不能产生利息，因此原告诉请的资金占用损失应从汇票到期之日起算。对于原告诉请的超过120万元的部分，由于原告无相关证据证明业主已经支付给了被告，因此支付条件尚未成就，对超出的诉请部分不予支持。对于被告反诉要求对原告诉前保全财产损害赔偿，由于其性质上属于侵权责任纠纷，而本案属于建设工程施工合同纠纷，属于两个不同的法律关系和案由，因此对于被告的反诉请求不予审理，被告可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百六十九条、《中华人民共和国票据法》第十九条、第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆彼峰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）***工程款120万元，并从2020年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用损失至付清时止；二、驳回被告（反诉原告）重庆彼峰建筑工程有限公司的反诉请求。若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费13160元，由原告（反诉被告）***承担5360元，被告（反诉原告）重庆彼峰建筑工程有限公司承担7800元；反诉案件受理费3239元，由被告（反诉原告）重庆彼峰建筑工程有限公司承担。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条的规定，根据本案当事人所举证据已能证明：上诉人重庆彼峰公司从中铁十六局取得都匀市滨江小马路土石方及涵洞工程后，又将其承接的所有工程内部分包给被上诉人***；被上诉人对此工程实际施工，故其对涉案工程享有权利与承担义务的事实主张成立。现被上诉人根据2018年1月29日上诉人与中铁十六局所签《劳务结算协议》、本案双方当事人所签《内部承包合同》，要求上诉人支付相应工程款，这视为其对此结算协议的认可，其有权依此结算协议的内容向上诉人主张相关工程款。因此协议明确此工程结算金额为20548637元，在扣除代付的材料款7530129元后，所余工程款为13018508元，现双方在本案诉讼中认可被上诉人已收到9888793元，现尚有3129715元（含质保金）未支付，同时结合被上诉人已按约履行部分义务的情况，现被上诉人主张中铁十六局向上诉人支付120万款项系此工程支付的款项，而上诉人无证据证明此款并非涉案工程款，同时也无证据证明其所支付款项已超出上诉人因此工程应得款项的主张成立，故上诉人依约应向被上诉人支付此120万元工程款；双方当事人对此工程的最终结算并不影响被上诉人所提本案诉请的部分成立；现上诉人未依约支付此工程款，一审据此裁判上诉人支付120万元工程款及相关利息有事实与法律依据。上诉人所提双方未结算、不应支付的理由无事实与法律依据。至于上诉人所提程序问题，因本案系上诉人与被上诉人之间主要针对120万款项的支付发生争议，中铁十六局是否参诉，无影响本案的审理，中铁十六局不属于必须参加诉讼的当事人；对于一审审理期限长的问题，此情形不影响此案事实与法律的认定；一审对此上诉人的反诉不予审理、并告知另案主张权利解决的认定符合法律规定。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7800元，由上诉人重庆彼峰建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　锦

审判员　李颖敏

二〇二〇年九月十九日

法官助理吴奕

书记员肖淑君