青岛某某装饰工程有限公司、青岛三林建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市城阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0214民初751号

原告：青岛***装饰工程有限公司，住所地青岛市市北区标山路60号34室，统一社会信用代码：370203230044765。

法定代表人：王正尧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海川，山东有容律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞，男，1978年9月23日，汉族，住山东省青岛市李沧区，该公司员工。

被告：青岛三林建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区王台镇，统一社会信用代码：9137021116398901X8。

法定代表人：王锡彬，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡文平，山东翔鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄海波，山东翔鸿律师事务所律师。

被告：王丰全，男，1971年10月24日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

委托诉讼代理人：王娟，山东志伟律师事务所律师。

被告：马松相，男，1969年4月10日生，汉族，住山东省青岛市城阳区。

原告青岛***装饰工程有限公司与被告青岛三林建筑工程有限公司(以下简称“三林公司”)、被告王丰全、被告马松相建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李海川、三林公司委托诉讼代理人黄海波及被告王丰全委托诉讼代理人王娟均到庭参加了诉讼。被告马松相经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2010年11月2日同被告三林公司、被告王丰全签订《工程承（分）包施工合同》，合同约定由原告承包被告发包的青岛市城阳区惜福镇自来水厂建设工程项目，合同单价为每平方米880元，依据施工图纸建筑面积为1209.4平方米，双方约定合同生效后，被告分四次向原告支付工程款。如被告未支付的工程款超过30日，原告除了向被告主张已发生的工程款外，还应向原告支付合同造价的10%的违约金。施工结束并结算完毕，被告应按照本合同约定支付相关工程款项，超过30天未支付，视为被告违约，被告应按照合同支付之日算起，按照银行档期最高利息4倍计取，至工程款全部付清。合同签订后，原告如约履行了合同义务，被告只支付第一笔合同价款和第二笔合同价款的一部分计款261000元后，未再支付剩余工程款。被告马松相将涉案工程转包给被告王丰全，被告马松相在2012年3月23日签订《关于惜福镇自来水厂工程施工的补充合同》中，承诺对涉案工程款的支付，承担共同付款义务，故追加马松相为被告参加诉讼。综上，为维护原告的合法权益，请求：1、被告支付原告工程款803200元及以该数额为基数，以人民银行同期贷款利率的四倍为基准，支付自2012年8月23日起至实际支付日止的利息；2、被告支付违约金106400元；3、诉讼费、保全费由被告承担。

为证明其主张，原告向本院提交下列证据：

一、《工程承（分）包施工合同》、《关于惜福镇自来水厂工程施工的补充合同》、办公楼与净水车间的施工图纸、2019鲁02民终2387号民事判决书、惜福镇自来水厂追加工程造价书1份、2012城民初字第3675号民事判决书。证明：1、城阳区惜福镇自来水厂工程包括土方工程、办公楼净水车间工程、清水池工程、护坡工程、追加工程五大独立部分，建设方是青岛惜福镇自来水有限公司，上述工程由马松相挂靠青岛建国工程集团有限公司承包的上述工程；本案工程发包给马松相挂靠的青岛建国工程集团有限公司（“以下简称建国公司”），马松相又以建国公司的名义转包给王丰全挂靠的青岛三林建筑工程有限公司（“三林公司”），王丰全又以三林公司的名义转给原告实际施工；清水池工程则由青岛沃森特家具有限公司（马松相为实际控制人）转包给原告实际施工，法院最终判决沃森特家具有限公司向原告支付清水池的工程款19万余元（详见：2012城民初字第3675号、2014青民一终字第1606号）；追加工程则发包给马松相挂靠的建国公司，马松相以建国公司的名义转包给王瑞个人进行施工，法院最终判决马松相支付向王瑞支付追加工程的工程款45万余元。（详见：2019鲁02民终2387号）；土方工程、坡护工程与原告无关。2、2010年11月2日，原告与被告签订《工程承（分）包施工合同》，被告将办公楼、净化车间等转包给原告施工，其中合同约定办公楼、净化车间工程按照固定单价为880元/平米包干的方式，结合施工图纸办公楼、净化车间共计1209.4平米，办公楼、净化车间的价款共计1064272元，被告应分四笔向原告支付工程款，工程期限自2010年11月6日至2011年6月5日，如被告逾期支付工程款应向原告支付本合同造价10%的违约金等。原告与被告三林公司在合同处盖章，原告的实际控制人王瑞和被告王丰全在合同的委托代理人处签字。3、合同签订后，原告依约开始进行施工，但被告只支付了合同的第一笔款项和第二笔款项的一部分（共计26.1万元），原告于2011年3月份停工。为促使继续施工，被告马松相从中斡旋，三方于2012年3月23日签订《关于惜福镇自来水厂工程施工的补充合同》，马松相作为发包方（实际上是承包方）、王丰全作为承包方（实际上是转包方）、王瑞代表原告作为实际施工人签字，约定是马松相与王丰全的原因导致停工，双方承诺分次在23日内向原告共计支付30万元，其他按照原合同付款进度付款，原告继续完成补充合同中的工程范围。补充合同签订后马松相与王丰全未按补充合同约定付款，原告继续施工直至2012年6月份工程完毕。4、根据2019鲁02民终2387号民事判决书中第8页第9页，建国公司及马松相认可将办公楼、净水车间工程转包给了王丰全的事实，在该判决第11页，建国公司提交“城阳区惜福镇自来水厂工艺办公楼、净水车间工程”审计报告，马松相及青岛惜福镇自来水有限公司都认可，审计报告记载“城阳区惜福镇自来水厂工艺办公楼、净水车间工程结算总金额为1926665.30元，审计后确认为1429157.71元”，“建议建设单位应按规定进行竣工验收”，足以证明本案工程已经全部完工，且该审计报告也有明确的工程完工面积，与施工图纸相印证。惜福镇自来水厂追加工程造价书证明2019年鲁02民终2387号判决中追加工程的范围，该款项并不在本案原告主张的范围之内。

被告三林公司对该证据中的《工程承（分）包施工合同》真实性不认可，公章不是我公司的，不真实。对其他证据真实性不清楚，不能证明与我公司有任何关系。

王丰全对《工程承（分）包施工合同》的真实性认可，但原告并没有按照合同约定，将涉案的自来水公司办公楼及净化车间进行施工完毕，关于补充合同的真实性庭后落实，但该在补充合同中明确约定了原告应继续为涉案工程的办公楼、净水车间进行外墙涂抹、涂料等工程，原告并没有按合同约定进行施工，现在该工程一致处于烂尾状态。对该证据中的其他证据的真实性无异议，判决书与被告无关。在（2017）鲁0214民初3135号案件判决书中建国公司提交的审计报告，原告未认可，且原告陈述涉案工程尚未进行竣工验收，说明原告所承建的涉案工程并未施工完毕，也并未按照合同约定进行施工。因此不能按照审计报告中确定的金额主张工程款。对图纸真实性庭后核实。对惜福镇自来水厂追加工程造价书的真实性认可，是涉案工程之外的工程。

二、惜福镇自来水厂开工申请材料1宗、图纸会审记录1份、工程洽商记录2份、整改通知回复单1份、建筑工程质量监督记录1份。证明原告作为本案工程的实际施工人，参与办理了2011年春节后复工手续、工程洽商、图纸会审、整改等等手续，原告对涉案工程进行了施工。

被告三林公司对该证据真实性不清楚，即使是真实的也与我无关。

被告王丰全认为因没有王丰全签字，对该组证据真实性无法确认。但是被告王丰全认可自来水公司办公楼及净化车间的部分工程是由原告施工的。

三、协议书、收条证明、收款收条29份、砖出库单送货单19份、砖块收条2份、产品检测委托书2份、检测报告、检验证书、检验报告各1份；木方购销协议书1份、产品检测委托书3份、钢筋计算明细6页、钢筋物理性能检测报告1份（附检测费收据）、收条1份、起重机械作业人员资格证、身份证、承诺函、混凝土试件抗压强度检测委托书、钢筋物理性能检测报告、沙石入库单4份、产品检测委托书1份（附检测费收据）、收条1份、2010年零星材料明细1份、单据4张；2011年零星材料明细1份，单据12张。证明原告为涉案工程的施工所付的人工费、砖款、木方、钢筋、塔吊、沙石、零星工程等费用，综合证明原告为本案工程的实际施工人。

被告三林公司对该证据真实性不清楚，即使是真实的也与我无关。

王丰全对该组证据真实性无法确认，无法证明原告主张。涉案工程有一部分也是由被告王丰全重新找人施工的。涉案的办公楼及净化车间并非全部由原告进行施工。

四、收条1份。证明马松相认可此前由王瑞给王丰全2012年6月23日出具的收条，由王瑞签字的收据全部作废，通过马松相提交的证据可见2012年6月23日的484958元，是先由王丰全给马松相出具收条，王瑞又给王丰全出具收条，收条内容是完全一致的。484958元中的309658元材料款的本意，也应该是由马松相抵顶给王丰全，王丰全又抵顶给王瑞。但是马松相在我们提交的证据中已经认可王瑞出具给王丰全的收据作废，也就说明根本不存在309658元抵顶材料款事实。仅能认定王瑞收到了175300元现金。该现金原告也给王丰全出具了收条。

被告三林公司对该证据不清楚。

被告王丰全认为该收条与我方无关。该收条并没有王丰全、马松相的签字。该收条上的工程款系原告与马松相之间的追加工程，不包括王丰全发包给原告的本案工程。该收条上的工程款25万元也不是涉案工程的工程款。王瑞自己出具的作废声明与被告王丰全无关。假如该款项王瑞没收到也应该找王丰全索要2012年6月23日的收条，既然原告承认收到现金175300元那么说明原告对收取被告出具的2012年6月23日收条中的工程款是认可的，因此该收条不能证明原告的主张。

五、（2015）青民一终字1384号调查笔录一份，系王瑞第一次起诉马松相二审的调查笔录（打印件）。证明王丰全承认被告三林公司是由他找到的，并不是王丰全庭审中说的公章系原告加盖的。即使经鉴定三林公司的公章并非是真实的，相关法律后果及鉴定费也应该是王丰全承担。

被告三林公司对该证据真实性无异议，但是该证据不能证明王丰全挂靠三林公司签订的合同及原告的其他主张。

被告王丰全对该证据真实性无异议，该证据无法证明原告主张，该笔录中王丰全并没陈述是我找的三林公司，而且该笔录中的三林公司是否是本案当事人无法查实。因此该鉴定费不应由我承担。

六、2017鲁0214民初3135号一案中建国公司提交的关于本案涉案工程的审计报告1宗及3135号判决书（打印件），证明涉案工程已经审计完毕。按规定应当进行竣工验收，审计后的数额为1429157.71元。该案系王瑞起诉建国公司及马松相的第二次庭审。

被告三林公司对该证据不清楚。

被告王丰全对该审计报告真实性有异议，对其他证据真实性无异议，涉案工程并未竣工，在审计报告第三页中明确显示了涉案工程未按规定进行竣工验收，说明在作出审计报告时，涉案工程并未竣工。该审计报告明细中包含了追加工程项目，而且部分工程由王丰全安排人所建。对该审计报告原告在2017鲁0214民初3135号判决书第12页质证意见中有明确质证意见。说明原告与被告王丰全对于工程的实际工程量不应以该审计报告确定的为准。该审计报告中的金额对双方不产生法律效力，双方对于工程的单价有明确的约定为每平方米880元。

被告三林公司辩称，原告所诉与事实不符，我司从未承揽自来水厂办公楼与净水车间工程，也从未与原告签订施工合同。我司与本案无关，不认识被告王丰全，请求法院驳回原告对我司的诉讼请求。

被告三林公司未向法庭提供证据。

被告王丰全辩称，1、原告为答辩人承建的工程至今尚未完工，因原告未提供竣工验收结算书及完整的结算材料，导致答辩人无法交付涉案工程，至今该工程属于烂尾楼，原告应继续为涉案工程进行施工直至竣工交付；2、答辩人分多次支付给原告工程款总计850278元，已超额支付。因涉案工程未竣工验收，原告无权要求答辩人支付工程款及违约责任；3、双方签订的合同，原告在未完工的情况下撤出工地不再施工，原告应承担相应的违约责任，答辩人保留诉权及向原告索要工程结算资料，并要求原告继续施工的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

为证明其主张，被告王丰全向本院提交下列证据：

一、王瑞出具的收条7份，证明王丰全已向原告支付工程款共计850278元。

原告对落款时间为2012年9月10日金额为33200元、2012年9月17日金额为4900元、2012年9月29日金额为3320元、2012年10月12日金额为3100元、无落款时间金额为2800元的收条，总计47320元，予以认可。对落款时间为2012年6月16日金额为318000元、2012年6月23日金额为484958元的收条有异议，系已经作废的收条。具体过程如下：因王丰全向原告支付了175300元现金和想要用材料抵账部分工程款，王瑞在2012年6月16日先出具了318000元（包括现金175300元及材料抵账142700元）的收条，后王丰全要求抵顶更多的材料款，所以在2012年6月23日，双方同意将2012年6月16日的收条作废，重新出具收条。2012年6月23日金额为484958元的收条包括了支付的现金175300元和想折抵的材料款309658元。后原告与被告王丰全、被告马松相三方协商，由王瑞在给被告马松相出具的清水池工程款25万元的收条中写明，此前王瑞给王丰全2012年6月23日出具的收条金额，由王瑞签字的收据全部作废。由王瑞给王丰全重新出具了175300元的收条。上述两份作废的收条因王丰全未带，原告没有要回。综上，原告只收到工程款222620元。

被告三林公司对该证据的真实性无异议，认为该证据证明是由王丰全发包给原告的与我司无关。

二、涉案工程照片8张（照片），证明涉案工程现在门窗未安装，外墙也并未进行涂料粉刷处理。

原告对该证据真实性无法核实，可以现场去核实。但是现状是由原告进行的施工，被告王丰全未进行任何的施工。涉案工程已经经过审计结算，应当认定原告已经施工完成。

被告三林公司对该证据真实性及证明事项均无异议。

被告马松相未答辩，也未向法庭提供证据。

经审理查明，一、被告马松相承揽的青岛市城阳区惜福镇自来水厂办公楼、净化车间等附属设施工程，承包给被告王丰全施工，被告王丰全将上述工程承包给原告进行施工。原告与被告王丰全于2010年11月2日签订《工程承包施工合同》，约定原告承包位于青岛市城阳区以北，王沙路以东约1公里处的上述工程。工程造价暂定为人民币600万元，办公楼及净化车间工程固定单价为每平方米880元，使用零工按照每工日100元计取。工程期限：开工日期2010年11月6日，竣工日期2011年6月5日，工期总日历天数210天。合同还约定基础完成后，付办公楼、净化车间工程总造价的10%，主体封顶完成后，付办公楼、净化车间工程总造价的30%，工程完工后，付办公楼、净化车间工程总造价的40%，剩余20%一年内分两次付清。按实结算部分，根据实际发生签证，付工程签证的80%，工程全部结束支付工程签证的15%，剩余5%作为保修金，一年后全部付清。原告在该合同的落款处盖章并由王瑞签字确认，被告王丰全在落款处签字，并盖有字样为“青岛三林建筑工程有限公司”公章。2012年3月23日，被告王丰全、马松相与王瑞签订了《关于惜福镇自来水厂工程施工的补充合同》，约定了原告为实际施工方，包括工程范围、工期等。付款方式为：原告完成补充合同约定的工程范围，被告马松相、王丰全支付原告30万元，其他工程款执行原合同。

二、合同签订后，原告按照约定开始了施工，施工过程中原告因故未将合同约定的涉案工程施工完毕。被告王丰全于2012年9月10日支付原告33200元、2012年9月17日支付原告4900元、2012年9月29日支付原告3320元、2012年10月12日支付原告3100元、另支付原告2800元，总计47320元，上述款项均由原告方代表王瑞为被告王丰全出具收条。2012年6月16日，王瑞为被告王丰全出具收条，内容为：“今收到惜福镇自来水办公楼、净水车间工程款318000元，备注此条为总收条，截止2012年6月16日前的收款条全部作废。”2012年6月23日，原告为被告王丰全出具收条，内容为：“今收到青岛惜福镇自来水厂办公楼、进水车间工程款484958元，其中包含309658元材料款，实付现金175300元。”同日，被告王丰全为被告马松相出具收条，内容为：“今收到惜福镇自来水厂办公楼、净水车间工程款484958元，其中付材料款马总付309658元，实付现金175300元。”本院于2012年审理的（2012）城民初字第3675号案件中，当事人提供的王瑞于2012年6月23日出具的另外工程的收条中载明：“今收到青岛惜福镇自来水厂工程款250000元整。注：①该款为清水池工程款；②以前由王瑞签字的收条全部作废；③以前由王瑞给王丰全2012.6.23出具的收条金额、由王瑞签字的收据要全部作废。”

三、因被告三林公司对被告王丰全与原告签订的合同中的盖章提出异议，并申请鉴定公章的真实性。本院委托青岛青大司法鉴定所进行了鉴定，结论为合同中的盖有“青岛三林建筑工程有限公司”的印章与所取样本上的“青岛三林建筑工程有限公司”印章不是同一枚印章。被告三林公司支付鉴定费、取证费及交通费共计13000元。因原告与王丰全对原告尚未施工完毕的工程量及造价未达成一致意见，经原告申请，本院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对涉案工程施工部分占全部工程量的比例进行了鉴定评估，该公司司法鉴定报告书鉴定结果为已经施工的工程量占总工程量的80.0078%。另有部分争议项目。原告支付鉴定费21400元。庭审过程中，原告与被告王丰全对涉案工程造价进行了协商，确定了原告施工部分的工程造价为895000元。

以上事实，有原告及被告王丰全提供的证据、鉴定报告、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，被告马松相承揽的工程转包给王丰全，王丰全又转包给原告，系违法转包，故原告与被告王丰全签订的施工合同应认定无效。该合同中盖有被告三林公司的印章，经鉴定与样本印章不一致，故原告要求被告三林公司承担责任的请求，本院不予支持。原告与马松相、王丰全虽然签订了补充合同约定由原告施工完约定的工程范围后，该两被告支付原告300000元，但工程未完工，且原告与被告马松相无直接合同关系，根据合同相对性的原则，原告要求被告马松相承担付款责任的请求，理由不当，本院不予支持。原告提供的为马松相出具的250000元的收条中，备注的第②项“以前有王瑞签字的收条全部作废”，该内容并未涉及到被告王丰全，应认定是王瑞与马松相之间的约定，不能以该项约定王丰全。备注的第③项“以前由王瑞给王丰全2012年6月23日出具的收条金额有由王瑞签字的收据全部作废”，该项中虽没有王丰全的签字，但同日王丰全为马松相出具的金额一致，内容基本相同的收条中，明确了“付材料款马总付309658元”字样，王丰全也未提供证据证明马松相与其结算时，已经扣除了该材料款应认定马松相对折抵材料款一事的变更，并认可不再折抵材料款，故对原告主张该收条为作废的收条，本院予以确认。被告王丰全称已经折抵材料款的主张，理由不当，本院不予支持。关于2012年6月16日金额为318000元的收条，原告称该收条与2012年6月23日的两份收条均未要回，本院认为，王瑞作为原告的实际控制人，系有完全行为能力，对不是同一天出具、涉及的工程款数额巨大的两份收条未收回、又称为王丰全重新出具了175300元的收条，不符合常理。王瑞为王丰全出具该收条时，备注“此条为总收条，截止2012年6月16日前的收款台全部作废”应认定原告出具的该收条是对之前已付工程款的汇总，已经收取该工程款，原告称该收条也已作废，理由不当，证据不足，本院不予支持。原告按照被告王丰全的要求施工，虽施工未完成，但被告也应按照原告施工完成的工程量造价支付原告工程款，原告与王丰全在庭审中确认了原告施工完成的工程量造价为895000元，本院予以确认。综上，被告王丰全尚欠原告工程款为354380元（895000元-318000元-175300元-47320元），原告主张过高部分，本院不予支持。关于原告主张的违约金，因涉案工程尚未完工，合同约定的违约责任原告未提供证据证明是被告的原因造成，故对原告的该诉讼请求，本院不予支持。原告自2012年8月23日按银行同期贷款利率的四倍向被告主张利息，理由不当，因涉案工程尚未完工，双方约定的部分工程款的支付条件尚未成就，故应自原告主张权利时即2020年1月14日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息，原告主张过高部分，本院不予支持。被告三林公司因鉴定公章是否一致支付的鉴定费、取证费及交通费共计13000元，因被告王丰全作为发包方签字，其签字处盖有三林公司字样的公章，王丰全应承担举证责任，其未提供证据证明加盖的该公章是他人加盖，应承担举证不能的责任，故该鉴定费应由被告王丰全承担。因双方未对涉案工程进行结算，双方均未提供证据证明未完工的原因，故原告在庭审中对涉案工程提出鉴定评估申请所支付的鉴定费21400元，应由原告与被告王丰全平均分担，各承担10700元（21400元÷2）。被告马松相未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告王丰全于本判决生效后十日内支付原告青岛***装饰工程有限公司工程款人民币354380元，并以该数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月14日起计算至实际履行之日止的利息；

二、被告王丰全于本判决生效后十日内支付原告青岛***装饰工程有限公司鉴定费10700元；

三、被告王丰全于本判决生效后十日内支付被告青岛三林建筑工程有限公司鉴定费、取证费及交通费13000元；

四、驳回原告青岛***装饰工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12896元，由原告负担7737元，被告王丰全负担5159元。

如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审判长　　宋承峰

审判员　　顾　伟

审判员　　纪仁峰

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　孙志双