某某全、青岛某某装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终2679号

上诉人（原审被告）：**全，男。

委托诉讼代理人：刘亮，山东道安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾露露，山东道安律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：青岛***装饰工程有限公司，住所地：山东省青岛市市北区标山路60号34室。

法定代表人：王正尧，职务：总经理。

委托诉讼代理人：李海川，山东有容律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男。

原审被告：青岛三林建筑工程有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区王台镇驻地。

法定代表人：王锡彬，职务：董事长。

委托诉讼代理人：胡文平，山东翔鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄海波，山东翔鸿律师事务所律师。

上诉人**全因与被上诉人青岛***装饰工程有限公司（以下简称***公司）、***、原审被告青岛三林建筑工程有限公司（以下简称三林建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**全向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一至三项，依法改判**全不支付***公司工程款354380元，或依法将该案发回重审；2.本案的一审及二审案件受理费由***公司、***负担。事实和理由：一、一审法院认定***公司2012年6月23日出具给**全收条中的309658元材料款不应折抵工程款，属认定事实及适应法律错误。1.**全一审提交的由王瑞于2020年6月23日出具的收条是***公司的真实意思，收条中的工程款484958元应折抵**全所应支付的工程款。2.案涉工程由***公司进行部分施工的事实，双方予以认可，但***公司并未施工完毕。因***公司未完成工程建设导致的损失应由***公司承担。3.王瑞系完全民事行为能力人，应清楚明白自己签字的法律后果，其出具的收条应理解为***公司的真实意思表示，该款应予以折抵**全所应支付的工程款。二、一审法院认为王瑞所收到工程款中的309658元应予以扣除，不仅认定事实及适应法律错误，而且侵害了**全的合法权益。1.一审法院认定的由**全2012年6月23日出具给***的收条没有原件，***公司并没有该收条，在***公司、***的其他案件中，该收条也未出示过，**全也未提交过，因此，一审法院不应以此认定该收条就是**全出具给***的收条，更不能以此认定该收条的真实性。2.***已作为当事人参加诉讼，一审法院可以直接审理***在与**全进行结算时是否已扣除该材料款309658元，而不应将举证责任推给**全，要求**全举证证明与***进行结算时是否扣除该材料款。况且，**全出具给***的收条是怎么出现的，一审法院并没有查明。3.根据城阳区人民法院（2012）城民初字第3675号案件，***公司是在出具给***的的收条中注明出具给**全的收条全部作废，该案件系***公司、***之间就案涉工程中的其他工程进行的纠纷，与**全无关，而且，***公司是在出具给***的收条中进行了注明，并未经过**全签字确认，这样肯定会导致另一债权的权益受损，导致无法主张权利。4.根据**全与***公司的工程承包施工合同，***公司承包案涉工程是包工包料，也就是说，案涉工程的材料费都应包含在总工程款中，由***公司承担。一审法院据此将***公司出具给**全收条款中的部分工程款直接扣除，不仅会导致**全的合法权益无法主张，而且***公司同时获得了双倍的工程款。三、退一步讲，假如**全2012年6月23日出具给***的收条是真实的，***公司于2012年6月23日出具给**全的收条作废，或者收条中的材料款被确认作废的话，那么，**全出具给***的收条也应因此作废，该收条中的材料款，***也应支付给**全，否则，侵害了**全的权益，**全也无法再主张权利。四、一审的鉴定费不应由**全负担，首先，三林建筑公司申请的公章鉴定，该公司备案的公章与**全、***公司工程承包合同中的公章有明显的差别，申请鉴定无非是浪费司法资源，而***公司却执意主张该公章进行鉴定，因此，鉴定公章是否一致的花费应由***公司负担。其次，工程造价的鉴定，双方在庭审中对工程的单价及工程平方数已经确认，不需要再对工程完工所占比例进行鉴定，因此，所花费的鉴定费应由***公司负担。综上，一审法院未查明案件事实，也未有原件确认，片面认定**全应支付***公司工程款354380元及承担鉴定费属于认定事实错误，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。

***公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，也有充分证据证明。事实上，本案2012年6月23日和2012年6月16日收条全部是作废的，我方就该两张收条仅收到了175300元的现金。1.收条出具的过程如下：因案涉工程是由***分包给**全，**全转包给我方，争议的“309658元材料款”本来是由***抵顶给**全，**全抵顶给我方，我方直接从***处拉材料来抵顶工程款；所以在2012年6月16日318000元收条的构成是**全向我方累计支付的175300元现金和材料款142700元（想要用材料抵顶142700工程款，该142700元的材料款同样也是***抵顶给**全，**全抵顶给我方）；但是后来***和**全想要用更多的材料抵顶工程款，所以在2012年6月23日同意作废2012年6月16日的收条，我方重新出具收条（但2012.6.16的收条因**全没带，我方当时未要回，其实是**全故意不给我方），2012年6月23日收条中的484958元中的构成是现金175300元和309658元材料款。同日在打完我方与**全的收条后，我方与***来结算清水池的款项时，***提出不同意我方拉材料来抵顶工程款，而**全又借口2012年6月23日的收条没带故意不给我方，我方只能在给***出具的清水池工程款25万元的收条写明“此前由王瑞给**全2012.6.23出具的收条金额、由王瑞签字的收据全部作废。”以此来表明将2012年6月16日和6月23日收条全部作废，与此同时，我方给**全重新出具了现金175300元的收条（该175300元的收条**全在本案中未提交）。2.2012年6月23日**全给***出具的收条是***在本案中提交的证据，**全在本案一审中对该证据真实性无异议，但在其上诉状中又对该收条的真实性不认可；2012年6月23日我方给***出具的收条是在（2012）城民初字第3675号一案中，***一方提交且作为定案证据的，真实性没有问题，其中虽然没有**全的签字，但结合上述同一天产生的其他收条，可以证明其与本案有重大关联性。3.我方虽然在本案中未上诉，但仍然认为2012年6月16日的收条也是作废的收条，只是想息诉来尽快索回款项；退一步讲，正如**全在上诉状中所称的，其与***之间的账目往来与我方无关，原审法院也未判决***在本案中承担责任，不能因为其与***之间的结算问题而让我方承担不利后果。二、原审法院判令“三林公司公章”所产生的鉴定费由**全承担，认定正确，与事实相符。原审我方提交的（2015）青民一终字第1384号调查笔录清晰可见**全在该案中认可本案的“三林公司”系由他联系，而且在本案施工合同中**全签字处加盖的“三林公司”公章，我方根据施工合同起诉三林公司无任何过错，相反**全应举证证明该公章系我方或他人加盖。请求驳回上诉，维持原判。

三林建筑公司述称，对事实理由部分公章鉴定费应由***公司承担予以认可，因鉴定的合同是***公司提供的，且在三林建筑公司从工商机关调取日期相近的公章样本后，在两个公章有明显差别的情况下***公司仍不予认可，迫使三林建筑公司进行公章鉴定，属于诉权滥用。因此，相关的鉴定费用应该由***公司承担。

***未作答辩。

***公司向一审法院提出诉讼请求：1.**全、三林建筑公司支付***公司工程款803200元及以该数额为基数，以人民银行同期贷款利率的四倍为基准，支付自2012年8月23日起至实际支付日止的利息；2.**全、三林建筑公司支付违约金106400元；3.诉讼费、保全费由**全、三林建筑公司承担。

一审法院认定事实如下：一、***承揽的青岛市城阳区惜福镇自来水厂办公楼、净化车间等附属设施工程，承包给**全施工，**全将上述工程承包给***公司进行施工。***公司与**全于2010年11月2日签订《工程承包施工合同》，约定***公司承包位于青岛市城阳区以北，王沙路以东约1公里处的上述工程。工程造价暂定为人民币600万元，办公楼及净化车间工程固定单价为每平方米880元，使用零工按照每工日100元计取。工程期限：开工日期2010年11月6日，竣工日期2011年6月5日，工期总日历天数210天。合同还约定基础完成后，付办公楼、净化车间工程总造价的10%，主体封顶完成后，付办公楼、净化车间工程总造价的30%，工程完工后，付办公楼、净化车间工程总造价的40%，剩余20%一年内分两次付清。按实结算部分，根据实际发生签证，付工程签证的80%，工程全部结束支付工程签证的15%，剩余5%作为保修金，一年后全部付清。***公司在该合同的落款处盖章并由王瑞签字确认，**全在落款处签字，并盖有字样为“青岛三林建筑工程有限公司”公章。2012年3月23日，**全、***与王瑞签订了《关于惜福镇自来水厂工程施工的补充合同》，约定了***公司为实际施工方，包括工程范围、工期等。付款方式为：***公司完成补充合同约定的工程范围，***、**全支付***公司30万元，其他工程款执行原合同。二、合同签订后，***公司按照约定开始了施工，施工过程中***公司因故未将合同约定的案涉工程施工完毕。**全于2012年9月10日支付***公司33200元、2012年9月17日支付***公司4900元、2012年9月29日支付***公司3320元、2012年10月12日支付***公司3100元、另支付***公司2800元，总计47320元，上述款项均由***公司方代表王瑞为**全出具收条。2012年6月16日，王瑞为**全出具收条，内容为：“今收到惜福镇自来水办公楼、净水车间工程款318000元，备注此条为总收条，截止2012年6月16日前的收款条全部作废。”2012年6月23日，***公司为**全出具收条，内容为：“今收到青岛惜福镇自来水厂办公楼、进水车间工程款484958元，其中包含309658元材料款，实付现金175300元。”同日，**全为***出具收条，内容为：“今收到惜福镇自来水厂办公楼、净水车间工程款484958元，其中付材料款马总付309658元，实付现金175300元。”一审法院于2012年审理的（2012）城民初字第3675号案件中，当事人提供的王瑞于2012年6月23日出具的另外工程的收条中载明：“今收到青岛惜福镇自来水厂工程款250000元整。注：①该款为清水池工程款；②以前由王瑞签字的收条全部作废；③以前由王瑞给**全2012.6.23出具的收条金额、由王瑞签字的收据要全部作废。”三、因三林建筑公司对**全与***公司签订的合同中的盖章提出异议，并申请鉴定公章的真实性。一审法院委托青岛青大司法鉴定所进行了鉴定，结论为合同中的盖有“青岛三林建筑工程有限公司”的印章与所取样本上的“青岛三林建筑工程有限公司”印章不是同一枚印章。三林建筑公司支付鉴定费、取证费及交通费共计13000元。因***公司与**全对***公司尚未施工完毕的工程量及造价未达成一致意见，经***公司申请，一审法院委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对案涉工程施工部分占全部工程量的比例进行了鉴定评估，该公司司法鉴定报告书鉴定结果为已经施工的工程量占总工程量的80.0078%。另有部分争议项目。***公司支付鉴定费21400元。庭审过程中，***公司与**全对案涉工程造价进行了协商，确定了***公司施工部分的工程造价为895000元。

一审法院认为，***承揽的工程转包给**全，**全又转包给***公司，系违法转包，故***公司与**全签订的施工合同应认定无效。该合同中盖有三林建筑公司的印章，经鉴定与样本印章不一致，故***公司要求三林建筑公司承担责任的请求，一审法院不予支持。***公司与***、**全虽然签订了补充合同约定由***公司施工完约定的工程范围后，***、**全支付***公司300000元，但工程未完工，且***公司与***无直接合同关系，根据合同相对性的原则，***公司要求***承担付款责任的请求，理由不当，一审法院不予支持。***公司提供的为***出具的250000元的收条中，备注的第②项“以前有王瑞签字的收条全部作废”，该内容并未涉及到**全，应认定是王瑞与***之间的约定，不能以该项约定**全。备注的第③项“以前由王瑞给**全2012年6月23日出具的收条金额有由王瑞签字的收据全部作废”，该项中虽没有**全的签字，但同日**全为***出具的金额一致，内容基本相同的收条中，明确了“付材料款马总付309658元”字样，**全也未提供证据证明***与其结算时，已经扣除了该材料款应认定***对折抵材料款一事的变更，并认可不再折抵材料款，故对***公司主张该收条为作废的收条，一审法院予以确认。**全称已经折抵材料款的主张，理由不当，一审法院不予支持。关于2012年6月16日金额为318000元的收条，***公司称该收条与2012年6月23日的两份收条均未要回，一审法院认为，王瑞作为***公司的实际控制人，系有完全行为能力，对不是同一天出具、涉及的工程款数额巨大的两份收条未收回、又称为**全重新出具了175300元的收条，不符合常理。王瑞为**全出具该收条时，备注“此条为总收条，截止2012年6月16日前的收款条全部作废”应认定***公司出具的该收条是对之前已付工程款的汇总，已经收取该工程款，***公司称该收条也已作废，理由不当，证据不足，一审法院不予支持。***公司按照**全的要求施工，虽施工未完成，但**全也应按照***公司施工完成的工程量造价支付工程款，***公司与**全在庭审中确认了***公司施工完成的工程量造价为895000元，一审法院予以确认。综上，**全尚欠***公司工程款为354380元（895000元-318000元-175300元-47320元），***公司主张过高部分，一审法院不予支持。关于***公司主张的违约金，因案涉工程尚未完工，合同约定的违约责任***公司未提供证据证明是**全的原因造成，故对***公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。***公司自2012年8月23日按银行同期贷款利率的四倍向**全主张利息，理由不当，因案涉工程尚未完工，双方约定的部分工程款的支付条件尚未成就，故应自***公司主张权利时即2020年1月14日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息，***公司主张过高部分，一审法院不予支持。三林建筑公司因鉴定公章是否一致支付的鉴定费、取证费及交通费共计13000元，因**全作为发包方签字，其签字处盖有三林建筑公司字样的公章，**全应承担举证责任，其未提供证据证明加盖的该公章是他人加盖，应承担举证不能的责任，故该鉴定费应由**全承担。因双方未对案涉工程进行结算，双方均未提供证据证明未完工的原因，故***公司在庭审中对案涉工程提出鉴定评估申请所支付的鉴定费21400元，应由***公司与**全平均分担，各承担10700元（21400元÷2）。***未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、**全于判决生效后十日内支付***公司工程款人民币354380元，并以该数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月14日起计算至实际履行之日止的利息；二、**全于判决生效后十日内支付***公司鉴定费10700元；三、**全于判决生效后十日内支付被告三林建筑公司鉴定费、取证费及交通费13000元；四、驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12896元，由***公司负担7737元，**全负担5159元。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本案经调解，双方未达成一致意见。

本院认为，根据一审查明的事实，案涉工程系由***承包后转包给**全，**全又转包给***公司。上述层层转包的行为违反了国家强制性法律规定，应无效。案涉工程承（分）包施工合同的甲方处虽加盖三林建筑公司印章，但经鉴定该印章与三林建筑公司备案印章不一致，且，各方当事人亦均认可**全承包后又转包的事实，故该合同相对方应为**全与***公司。根据合同相对性原则，**全应与***公司结算并支付工程款。**全与***公司在一审中确认了***公司已施工的工程造价为895000元，故**全应按该数额支付工程款。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、**全欠付***公司工程款数额的认定；二、鉴定费负担的认定。

关于争议焦点一，二审中，***公司、**全对**全已于2012年6月16日前支付318000元、2012年6月23日支付175300元、及2012年9月份和10月份支付47320元均无异议，本院予以认定。对于双方争议的2012年6月23日收条中的309658元材料款是否已实际抵顶，本院认为：王瑞出具给**全、**全出具给***的两张收条内容及三方的合同关系能够充分证明该309658元的材料实际由***提供并抵顶，并非**全提供。王瑞因另案工程向***出具的25万收条第③项载明的“此前由王瑞给**全2012.6.23日出具的收条金额由王瑞签字的收据全部作废”内容，说明***作为材料提供人、***公司作为材料接收人，双方以实际行为否定了三方抵顶材料款的事实，虽该收条中无**全的签名，但并不能否定该约定的效力。同时，虽然案涉施工合同约定案涉工程由***公司提供材料，但收条中的抵顶材料系在***公司实际施工后，再由***提供材料并抵顶拖欠工程款，并非抵顶材料已用在实际施工过程中，故不存在重复计算材料费的问题。**全与***均未提交证据证明两份收条中的抵顶约定已实际履行。基于上述事实，根据双方当事人证据证明力的大小，本院依法认定该309658元的材料款并未在***公司及**全间抵顶，**全仍应支付该部分工程款。一审法院认定**全需支付***公司工程款354380元（895000元-318000元-175300元-47320元），符合法律规定，本院予以维持。至于***是否仍拖欠**全工程款，与本案无关，本院不予审查。

关于争议焦点二，关于公章鉴定费用的承担问题。该鉴定申请系由三林建筑公司而非由***公司提起，且公章鉴定结论涉及工程款付款主体的确定，***公司坚持要求进行鉴定并不违反法律规定，亦不构成权利滥用；且经鉴定，该公章系虚假，一审判决判令**全承担该鉴定费用，于法有据。关于工程量鉴定费用。因双方在诉前并未就工程量进行结算，因此，***公司申请该鉴定具有必要性。虽然双方最终就工程量达成一致，但系在该鉴定结论出具后，故，**全认为不需要进行鉴定，并要求由***公司承担全部鉴定费21400元，本院不予支持。一审法院认定由***公司、**全各承担10700元，本院予以维持。

综上所述，**全的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费6616元，由**全负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　楷

审 判 员　　李　丽

审 判 员　　潘红燕

二〇二一年五月二十一日

法官助理　　邴兴飞

书 记 员　　庞连捷

书 记 员　　吴苗苗