某某与某某重庆春隆建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝01民终1533号 上诉人（原审被告）：***，男,1969年2月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。 委托诉讼代理人：***，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：**，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月9日出生，汉族，住重庆市铜梁区。 委托诉讼代理人：***，重庆渝礼律师事务所律师。 原审被告：重庆**建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处***四社，统一社会信用代码91500224203714951K。 法定代表人：***。 原审被告：重庆春隆建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区海棠溪街道广黔路17号左侧，统一社会信用代码915001087935309248。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告重庆**建筑工程（集团）有限公司（以下简称**公司）、原审被告重庆春隆建筑劳务有限公司（以下简称春隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2020）渝0151民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***参加诉讼。春隆公司、**公司经传票传唤，无正当理由拒不参加二审询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1.***以**公司名义承包了铜梁区南城街道办事处***村委会发包的“安居农民新村工程”。***将其平基土石方工程分包给***施工，合同单价为17元/立方米。由于政府规划变更，取消了“安居农民新村工程”，工程停工，2018年铜梁区南城街道办事处才明确平场土石方工程按14元/立方米结算，***也是清楚的。***村委会结算给***的土石方工程才14元/立方米，***要求与***按17元/立方米结算，属于无理要求，一审认为单价调整对***无约束力，错误。2.***作为土石方实际施工人，应按收取工程款的金额开具发票、承担税费。3.***与村委会签订的合同是主合同，***以春隆公司名义与**公司签订的合同是从合同，两者之间是主从合同关系。主合同单价已调整，从合同单价至少应随之调整为14元/立方米或者更低。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。***的承包金额是多少与***无关，合同也并未约定由***承担税金。 春隆公司、**公司未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.***、春隆公司、**公司支付***502533.32元，并支付从2015年12月14日起至**时止按月利率1%计算的违约金；2.诉讼费由***、春隆公司、**公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月5日，**公司（甲方）作为发包方与春隆公司（乙方）作为承包方签订了《土石方承包合同》，载明：一、工程概况。工程名称为重庆市铜梁县南城街道办事处***安居农民新村工程，工程内容为平基土石方工程。二、合同价款。合同单价：17元/立方米，本单价为综合包干单价，包括为完成本工程所需的各种机械、材料、人工、设施以及安全文明施工等所有费用，除此之外甲方不再向乙方支付任何费用（双方另有约定的除外）；合同数量：暂定9万平方米范围内的平基土石方工程量（最终以经双方测量核定的工程量为准）；总价款：按实际完成平基土石方量乘以合同单价计算。三、工程款结算。本工程无预付款，乙方在约定工期内完成全部平基土石方工程并经甲方验收合格后一个月内**工程款项。……六、违约责任。甲方未能按本合同约定支付工程款项，逾期按应支付金额每月1%向乙方支付违约金。***在该合同乙方电话处签名并签上电话号码，同时春隆公司在乙方处加***。***在甲方委托代表人处签字并签上电话号码，**公司在甲方处**。在庭审中，***明确表示在签订该合同时知道是***承接的该工程。 2015年11月13日经***与***结算，确认***负责施工项目的工程款结算金额为1762533.32元。截止2019年2月4日，***以个人账户向***转账共计1060000元。 2019年5月21日，***（乙方）与***（甲方）达成《***原土石方平场项目工程款尾款支付协议》，该协议约定：1、经甲乙双方协商，甲方应按支付计划向乙方支付总额为500000元的工程尾款。2、支付方式：在××街道即将支付的这笔款项后。甲方要第一时间向乙方支付200000元；在2019年7月30日前甲方向乙方支付50000元；在2020年1月22日前甲方向乙方支付100000元-150000元；在2020年7月底前甲方向乙方**所有约定总额的尾款。此协议是开庭前甲乙双方的协商结果，乙方在原合同应付金额上作出了巨大让步，希望甲方能严格按此次约定按时足额向乙方支付款项。如果甲方未能按此次约定按时向乙方支付约定款项，乙方有权按原合同的结算金额以及合同中的计息条款向甲方和原合同的甲方公司以及乙方公司催收工程款。**公司和春隆公司未在该协议书上**确认。 之后，在本案起诉前，***向***支付了200000元。 另在庭审中查明，虽然在《土石方承包合同》中有春隆公司**，但***并未向春隆公司支付过任何费用，也不是春隆公司员工。同时本案所涉工程款项都未经过**公司和春隆公司的账户。 一审法院认为，根据法律规定，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。本案***作为实际施工人，因系自然人并无承包资质，其借用春隆公司名义签订建设工程合同，违反法律规定，所签合同系无效合同。 原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉工程经***与***结算，确定工程款总计为1762533.32元，扣除***已经支付的1260000元，剩余502533.32元未付属实。而二人在2019年5月21日签订的支付协议，根据该协议，***可以依照双方之前约定的结算方式请求工程款，同时可以请求支付违约金。为此***请求***支付工程款502533.32元，并支付从2015年12月14日起至**时止按月利率1%计算的违约金的请求，符合约定，一审法院依法予以支持。 关于**公司是否承担支付责任，一审法院认为从合同真实意思表示出发，***在审理中明确表示知道本案所涉工程就是***承接的工程，且在之后多次的资金往来中都是通过***等人的私人账户进行汇款，且双方都确认本案工程款都没有经过**公司的账户，为此一审法院有理由相信，建设工程施工的双方就是***与***，**公司虽然在合同上**，但并未实际参与和控制本案工程项目，且***也未提供相关的委托授权文件，加之工程结算都只是在***与***之间进行，**公司并未参与或者确认。为此一审法院认为**公司对***在本案所涉工程款中不承担支付责任。 关于春隆公司是否承担支付责任，一审法院认为经庭审查明，双方均确认春隆公司与本次工程并无关联，为此一审法院认为春隆公司亦不应承担支付责任。 关于***辩称，结算金额只能按照政府审计金额计算的意见，因政府审计是***与另一分包人或者发包人之间的关系，不能直接约束到***与***之间的建筑施工关系。而***与***并未约定以审计标准为结算标准，为此***的辩称意见无法律依据，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***502533.32元，并支付以502533.32元为基数，从2015年12月14日起至**时止按月利率1%计算的违约金。二、驳回原告对被告重庆**建筑工程（集团）有限公司的诉讼请求。三、驳回原告对被告重庆春隆建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费8925.34元，减半交纳4462.67元由被告***负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明：一审庭审中，***主张其与***之间的结算金额为1762533.32元、***已付金额为1260000元，并举示了相关证据，***对结算金额、已付金额并无异议，但认为计价标准应当按照其与村委会之间的结算标准进行调低。***一审提交了《铜梁区南城街道**农民新村关于明确前期建设施工方直接支出提交区审计局审计结算原则的协议》（以下简称《结算原则协议》），签订时间为2018年8月21日，称与发包人约定土石方按14元每立方米结算。二审中，***与***称其二人为《土石方承包合同》的合同相对方，且二人均确认关于税费承担并无书面约定。 本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”虽然《土石方承包合同》载明甲方为**公司、乙方为春隆公司，但***上诉主要对计价标准有异议，未对一审判定**公司不担责提出异议，也并未对***基于该合同的请求权提出异议。故本案二审争议焦点为，***应向***支付工程款项及违约金的金额是多少。 关于欠付工程款金额。***与***通过结算确认了结算款金额，该结算是双方真实意思表示，***应当按结算金额1762533.32元向***支付工程款。双方对已付款金额1260000元无异议，故***尚欠付***工程款502533.32元。***称《结算原则协议》与工程发包人协商的土石方为每立方米14元，分包给***的土石方约定计价每立方米17元，应当予以调低。本院认为，该主张不成立。首先，***并非《结算原则协议》的合同相对人，《结算原则协议》并不约束***。其次，***与***于2015年11月13日签订结算清单，《结算原则协议》签订于2018年8月21日，2019年5月21日***与***签订《***原土石方平场项目工程款尾款支付协议》（以下简称《尾款支付协议》）时约定若***未按约支付尾款，***仍需要按照原合同的结算金额支付工程款。可见，《结算原则协议》签订后，***在《尾款支付协议》中也确认在一定条件下仍可按原结算金额付款。根据《尾款支付协议》的约定，***未在约定时间内**尾款50万元，***仍然可以“按原合同的结算金额以及合同中的计息条款”向***催收工程款。至今，***未按《尾款支付协议》**50万元，故***有权按原结算金额向***主张工程款。如前文所述，根据双方结算金额以及已付款金额，***应当向***支付502533.32元工程款。 关于工程款违约金。《尾款支付协议》约定***逾期未**尾款，***仍然可以“按原合同的结算金额以及合同中的计息条款”向***催收工程款。虽然《土石方承包合同》中没有“计息条款”的字眼，但是有违约金条款的约定。***上诉及二审询问中也均未对一审将“计息条款”视为《土石方承包合同》中的违约金条款提出任何异议。本院认为，虽然《土石方承包合同》没有“计息条款”的字眼，但还原当时双方签订《尾款支付协议》的真实意思表示，以及结合***的上诉理由及二审陈述，一审在本案中适用《土石方承包合同》中的违约条款，并支持***的违约金主张，并无不妥。 最后，关于***上诉称由***承担税费的问题。建设工程中的税票开具、税费缴纳可依法由税务机关确定，至于***与***之间对于税费的负担问题，本院认为，***主张由***负担税费，缺乏依据。首先，***、***均确认关于税费承担没有任何书面约定；其次，关于土石方每立方米的计价中是否已包含税费也不清楚，***未能证实每平米17元的计价中不包含税费。故***上诉要求***抵扣税费，该主张不成立。 综上所述，***的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8925元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　万　　怡 审 判 员　陈 孟 琼 审 判 员　胡 海 滨 二〇二一年三月十二日 法官助理　**** 书 记 员　江　　波