献县第二建筑工程有限公司、韩树增建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终609号

上诉人（原审被告）：献县第二建筑工程有限公司，住所地献县县城西环南路1号。

法定代表人：李杰，经理。

委托诉讼代理人：郭继荣，河北林风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔梁，河北林风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月23日出生，汉族，住泊头市红旗大街泊头市。

委托诉讼代理人：温新，河北震坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杨兴信，男，1970年12月17日出生，汉族，住献县。

被上诉人（原审被告）：河北日新房地产开发有限公司，住所地献县东外环路仁人家园6幢1单元101室。

法定代表人：祝景伦，总经理。

上诉人献县第二建筑工程有限公司因与被上诉人***、杨兴信、河北日新房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2020）冀0929民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

献县第二建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：一审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。

***答辩称，献县第二建筑工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

杨兴信未做答辩。

河北日新房地产开发有限公司未做答辩。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告给付所欠原告工程款467,060元，并承担自2018年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息的违约责任；二、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月1日，原告***与被告杨兴信签订《外墙外保温施工合同》一份，该合同约定工程为献县日新芳城小区11#、13#、14#楼，包工包料的承包方式，施工期限自2017年6月10日至2017年7月10日止。该合同还对双方的工作、工程价款及结算、材料、争议做了约定。2018年5月4日，原告***与被告杨兴信对工程进行决算，做决算单一份，该决算单中最后写明“杨兴信欠***日新芳城工地11号楼、13号楼、14号楼保温工程款467,060元（肆拾陆万柒仟零陆拾元）”，杨兴信在该决算单上签字确认。在该决算单中，杨兴信自认二建公司代其付工程款20,200元。

另查明，2016年8月15日，被告二建公司与日新公司签订《河北省建设工程施工合同》一份，由二建公司承建日新公司开发的日新芳城小区，项目经理为马培培。二建公司自认将日新芳城小区13#、14#、15#工程分包给被告杨兴信。因排序不同，经杨兴信2019年2月24日说明及日新公司确认，新芳城小区13#、14#、15#楼也就是原告外墙外保温施工的献县日新芳城小区11#、13#、14#楼。

一审法院认为，原告***与被告杨兴信个人签订了《外墙外保温施工合同》，对于工程量和工程决算***都是与杨兴信个人做出的，以上民事行为不违反法律规定，本院予以认可。根据合同相对性原则，杨兴信应对拖欠***的保温工程款467,060元承担给付义务。原告要求被告承担自2018年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。即以欠付数额为基数，自2018年5月5日起至工程款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公司的贷款市场报价利率计算向原告支付利息。原告***称杨兴信以被告献县第二建筑工程有限公司项目经理的身份同其签订外墙保温施工合同，属于依法履行职务行为，以其提交的二建公司向原告转账20,200元的凭证以及二建公司与日新公司的施工工程合同欲以证明。首先，原告与被告杨兴信从签订合同到工程量和工程决算，都是与杨兴信个人发生，原告提交的合同、工程量清单、决算单上都没有体现杨兴信是以二建公司项目经理的身份。其次，对于二建公司向原告转款，在杨兴信签字的决算单中也注明“献县二建公司代杨兴信付工程款20,200元”，代付并非是履行职务行为的支付。对于原告提交的二建公司与日新公司签订的建筑工程合同原件，该证据来源原告称是杨兴信给其的，杨兴信告诉原告原件来源于日新公司，但杨兴信2019年2月22日为原告出具的证明中陈述原件在二建公司存放，日新公司、二建公司表示均未向杨兴信出具过该合同书，故该合同的来源原告无法证实合法性。另外该份合同书第七页承包人处加盖了二建公司印章，杨兴信的签字明显在该印章加盖后所书写，因杨兴信是本案被告，与本案有直接的利害关系，该合同来源于杨兴信本人，杨兴信无正当理由拒不到庭应诉，不排除杨兴信为推卸责任后填写的可能性，故对于原告以该合同中杨兴信在合同上签字即为二建公司项目经理且履行的是职务行为的主张，不予支持。根据原告提交的现场照片，日新芳城开发单位为日新公司，承建单位为二建公司，项目经理是马培培，与被告二建公司提交的《河北省建设工程施工合同》中发包单位、承建单位、项目经理内容一致，日新公司对该份合同无异议，故对二建公司提交的该份合同真实性予以认可。日新公司与二建公司均认可涉案纠纷中11#、13#、14#楼由具备承建资质的二建公司建设，而没有承建资质的杨兴信却作为实际施工人，与原告***签订了该三栋楼的外墙保温合同，结合二建公司自认将工程分包给了杨兴信，可认定二建公司对该工程进行了违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人违法分包建设工程的行为无效，故被告献县二建应对被告杨兴信拖欠原告***的保温工程款及其利息承担连带给付责任。原告***根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求发包人日新公司在欠付工程价款范围内承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告日新公司提供本公司账目自认尚欠二建公司7,082.16元，原告对该欠款数额不予认可，二建公司也未认可该数额，原告及二建公司均未提交证据证实日新公司实际欠付工程价款数额，故对于原告的该项主张不予支持，原告可待证据充分后另行主张权利。

一审法院判决：一、被告杨兴信于本判决生效之日起十日内，给付原告***保温工程款467,060元，并以欠付数额为基数，自2018年5月5日起至工程款清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告***支付利息；二、被告献县第二建筑工程有限公司对第一项给付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,152元，由被告杨兴信负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案审理过程中，经本院主持调解，上诉人献县第二建筑工程有限公司与被上诉人***自愿达成如下协议：一、上诉人献县第二建筑工程有限公司代杨兴信支付给被上诉人***工程款100,000元（已支付完毕）；二、上诉人献县第二建筑工程有限公司代杨兴信支付给被上诉人***工程款100,000元后，保留向杨兴信追索的权利；***收到代付的100,000元后，杨兴信应向***支付的工程款数额相应减少100,000元（***申请对杨兴信强制执行时，主张数额应减少100,000元）；三、就本案争议款项，被上诉人***不再向上诉人献县第二建筑工程有限公司主张任何权利（不包括杨兴信对献县第二建筑工程有限公司享有到期债权的情形）；四、二审案件受理费8,306元减半收取4,153元，由上诉人献县第二建筑工程有限公司负担。根据上述协议，本院已出具（2021）冀09民终609号民事调解书。

本院认为，就上诉人献县第二建筑工程有限公司的上诉请求部分，上诉人与被上诉人***已达成调解协议，本院已出具调解书予以确认，故对一审判决第二项予以撤销。一审判决其他判项各方当事人均未提起上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持河北省献县人民法院（2020）冀0929民初272号民事判决第一项、第三项；

二、撤销河北省献县人民法院（2020）冀0929民初272号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4,152元，由被上诉人杨兴信负担；二审案件受理费8,306元减半收取4,153元，由上诉人献县第二建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郑灿志

审 判 员　高玲玲

审 判 员　刘俊蓉

二〇二一年三月二十五日

法官助理　孙雅静

书 记 员　黄　越