河北兴盛房地产经纪有限公司与献县郭庄镇尹屯（村）村民委员会、马永辉合同纠纷一审民事判决书

河北省献县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀0929民初63号

原告：河北兴盛房地产经纪有限公司，住所地献县平安大街西段2幢2单元102室。

法定代表人：刘鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴锡钧，河北林风律师事务所律师。

被告：献县*****（村）村民委员会，住所地献县*****村。

法定代表人：高建军，该村村民委员会主任。

被告：***，男，1969年2月10日生，汉族，住献县。

上述二被告共同委托诉讼代理人：孙书田，河北中旺律师事务所律师。

被告：献县第二建筑工程有限公司，住所地献县县城西环南路1号。

法定代表人：李杰，该公司经理。

上列原、被告合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴锡钧、被告***及献县*****（村）村民委员会共同委托诉讼代理人孙书田到庭参加诉讼。被告献县第二建筑工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北兴盛房地产经纪有限公司（以下简称兴盛公司）向本院提出诉讼请求：1.判令被告献县*****村（村）民委员会（以下简称**村委会）给付原告代理费126619元；2.判令被告**村委会给付原告违约金5000000元；3.判令被告***对原告的5150821元投资款予以双倍返还，被告献县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）承担连带责任；4.被告承担原告因实现权利而支付的费用。事实和理由：2017年11月18日，原告兴盛公司与被告**村委会***、二建公司签订了《**村合社区房地产项目综合服务合同》，合同明确约定了三方的权利、义务及违约责任。***挂靠二建公司，系实际承建人。原告按照合同约定履行了义务，并且原告与被告***在2018年12月4日核算了**村合社区房地产项目的账目。现被告**村委会违反合同约定，擅自销售合同中约定的房屋，给原告造成巨大经济损失。被告***承揽**村合社区房地产项目，原告在承建过程中为其垫付资金5150821元，按照合同约定应该双倍返还。为维护原告合法权益，故诉至法院。

为证实自己的主张，原告向本院提交如下证据：1.《**村合社区房地产项目综合服务合同》，拟证实被告**村委会、***及原告签订合同的真实性，涉及1期交房时间为2018年6月30日之前，涉及到原告方为二被告小区的开发垫支工程款以及返还给付效益的约定，涉及到原告为二被告开发的小区综合服务服务费计算的方式，综合服务所为二被告开发的小区售楼，涉及到三方违约承担违约责任的约定，同时**村民委员会主体资格的是否适格的问题，我们是以合同名称起诉的，至于**村委会与**村村民委员会的甄别请法庭予以核实，以便于法庭处理，不应因为名称不对就驳回起诉；2.《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》，时间：2018年12月4日，有***签字确认的原告方代表人签字确认，拟原告为被告***投资5150821元；3.《百旺家园结佣与溢价表》一份，附：出售十一套房屋的协议及情况，其中九套房是签订《百旺家园房屋认购单》，两套房签订的是抵账协议书，证实原告与二被告结算出售房屋代理费的计算依据，以及应该得到的代理费，原告为被告出售的房屋情况以及应得代理费的计算明细；4.关于被告方违约售房的证据包括：（1）原告法人代表刘鹏与***通话录音，（2）2019年7月20日**百旺家园售楼公告图片，（3）被告售楼人员办理售楼事项的照片，拟证明二被告违反三方约定擅自出售建设的百旺家园楼房；5.天津迪安司法鉴定中心出具的120017051号司法鉴定意见书及鉴定费票据6张，拟证实原告投资情况的真实性及支出鉴定费的数额；6.证人张某的证言，拟证实原告为向涉案项目投资向张某进行融资及融资的数额。

对于原告提交的上述证据被告***经质证称，1.认可2017年11月18日三方协议的真实性，但该三方协议是针对百旺家园项目这个小产权房工程所签订的协议，项目本身并没有依法取得国家相关部门的批准，属于违法建设，其中该项目中所使用的土地为**村村集体的所有的土地，其土地使用权的性质为集体土地，集体土地不能用于项目的开发，并且在集体土地上即使依照法律程序取得了建设权所建设的房屋，也仅能供本集体所有，由于违反了国家对与土地使用权和国家规划法的规定，擅自进行建设，故该份三方协议不是合法有效协议；另外该协议也不能证明原告的证明目的，实际上该协议本身是有**村委会提供土地，原告投资进行建设，被告***组织人工和材料进行工程建设；对于协议中关于三方的关系及三方的权利义务我方可向法庭提供我方制作的图表，用以说明三者之间的关系；2.对于《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》：该证据中的“确认已投资***”这八个字并不是2018年12月4日形成，而是后来添加，我们也有同样一份，上面内容并没有上述八个字；***坚持否认上述八个字是由***本人亲笔书写；3.对《百旺家园结佣与溢价表》，该表中的数额与认购单中的数额很多地方存在不一致，如：第一材料商这份协议上面注明乙方应补差额16080元，但没有关于材料的欠款明细，李永胜只缴纳了10万元，但是表上是按总结会172253元进行的计算佣金和溢价，所以我们不认可这份结佣溢价表的准确性；4.对于售房的行为，之所以出现该行为，是因为在2018年4月16日之前，原告没有在按照三方协议第四条第三小条以及施工付款计划表所约定的时间和数额进行投资，导致该项目停工，后经多次向原告通知要求原告拨付工程款，但原告没有给予拨付，并将售楼处的属于原告方的工作人员撤离，在此前提下村委会为了继续进行建设，在原告停止拨款和撤离人员后，所采取的方式就是通过出售已盖或者正在建设中的房产回笼资金用于下一步的建设。所以录音和照片并不能证明被告***和**村委会违约，村委会所采取的行为是为了使项目不烂尾所采取的自救行为；5.对鉴定意见书真实性没有异议，对鉴定费票据真实性没有异议，但是该鉴定费过高，鉴定机构也没有提供收取该鉴定费的法律依据；6.对于证人张某证人证言，除了对于其出借资金的对象这一方面由于原告方的解释说明，导致证人张某可能存在不实之外，对于其他证明内容的真实性我们认为基本客观，张某的证人证言同时可以证明，在2018年3-4月份因为其不再投入资金，原告无法按照协议第四条第三款的规定保证用款计划，所以导致项目停滞，这也说明合同违约方是由于原告无法继续取得资金，不能保证继续建设的用款计划，其行为构成了违约。对于造成项目停滞还可以从证人张某本人行为可以看出，本身作为出借人其应在工地的目的就是为了保证自己出借资金的安全，他只有在自己出借资金完全回笼后才会撤出工地，但真实情况是2018年3-4月份证人就在出借资金没有回笼一分钱的情况下就撤出了工地，也说明工地资金链断裂，也从侧面说明原告作为项目资金保证者没有尽到自己保证资金的义务。

对于原告提交的上述证据被告**村委会经质证称，1.对于原告提交的1-4组证据的质证意见同***的质证意见；2.对鉴定意见书与鉴定费票据与**村委会无关；3.对于证人张某的证言，我方认为张某是项目的会计或出纳，我们都叫他张会计，具体他和兴盛公司什么关系，我不清楚，反正他在项目中的账目都是他管理，而且卖房款也是打入他的账户，他说投资和借款情况我方不清楚。

**村委会辩称，1.原告起诉的系献县*****村民委员会，是依据我村委会在合同上加盖的原来的印章名称起诉的，但我村委会现用印章名称为献县*****村村民委员会，原告起诉名称有误，应驳回其对我方的起诉；2.2017年11月份，***建房到2层资金断裂，他找到原告投资，我们三方商定，签订让原告投资500万元的合同，合同当中说的明确，投多少收益多少，后来兴盛公司副总开村民大会说投资1500万元，当时镇长和片长也参加了，到12月份一个多月的时间，进入了项目干到6层就到了春节了，当时他们投资他们卖房，春节过后，不知什么原因，也就是2018年2月16日之后，见不到投资人，售楼人员也见不到了。然后村委会多次打电话让他们复工，始终联系不上，后发函给***和刘鹏，不投资就算是解除合同，从那至今还没有交楼，现在楼的窗户还没有安装。我感觉投资商严重违约侵害了村民的权益，给村民和村委会带来了很大的负面影响。至今楼房不能交付使用。关于款项当时说的是公司投资，公司卖楼收取房款，**村委会没有收取一分钱。**村委会只和***签订了土地出资协议，至今也有2年没有交租。

为证实自己的主张，**村委会向本院提交如下证据：1.***政府及其工作人员情况说明及**村委会、周边村村干情况说明各一份，拟证实原告当时是以投资方式参与建设，并且承诺投资数额在1500万，将小区建设完毕并完善，但在实际履约过程中并未按照其承诺进行投资，仅投资300多万元，导致项目烂尾；2.部分购房户的证明，证明目的：（1）拟证实原告当时是以投资方式参与建设，并且承诺投资数额在1500万，将小区建设完毕并完善，但在实际履约过程中并未按照其承诺进行投资，仅投资300多万元，导致项目烂尾；原告将未完工的房屋预先出售给村民后，收取村民的购房款，但在未完工的情况下，将收取的购房款全部归为己有，不按约定履行，擅自撤场，应承担项目烂尾的责任；3.裁判文书网裁判文书一份，类似案例，供贵院参考;4.《关于开工及拨付工程款通知函》一份（复印件）作为证据，拟证实在2018年4月13日，我方已经向各方发出通知函，同时证明在2014年4月16日，我方已经要求原告拨付开工所需的400万元工程款，但截止到现在该工程款没有拨付，违反合同约定的是原告，而不是我方。

对于**村委会提交的上述证据原告经质证称，1.对于加盖***印章的证据形式不合法（从书证表明不能确定是谁为主体说的说明），证明的内容与本案的争议焦点没有关联性；2.对于第二份情况说明证据形式不合法，不能确定证据的真实性，其上没有***政府的印章；3.10份自然人的书证真实性不能确定，所证明的内容不具备客观性；4.案例的真实性、来源的和合法性均不予认可，与本案无关联性；5.对于《关于开工及拨付工程款通知函》：（1）因为该证据是复印件，我方无法核实真实性，（2）仅凭这份复印件不能证实送达给了刘鹏，（3）从证据内容上讲，这份通知函送达给的是刘鹏，规范的应该送达给原告公司，（4）该通知函的内容不能证实**村委会所要证明的内容。

对于**村委会提交的上述证据***经质证称，1.对于证据1、2、3予以认可；2.对《关于开工及拨付工程款通知函》的真实性认可，该函系由**村委会主任高建军起草的，由***通过快递的方式送达的，当时对函的内容，***也看了，对函的内容也了解，但送达的回执因为时间太长丢失了。

***辩称，1.三被告之间的法律关系不成立，不是必要共同诉讼，法院应审查是否应该合并审理，我方不同意合并审理，根据民事诉讼法第52条规定，应驳回对***和二建或**村委会的起诉；虽然案件立案是依据的同一份合同，但本案诉讼包括两个法律合同关系，一个是原告与**村委会的合作开发关系，第二个是***与原告及**村委会之间的施工合同关系，村委会提供地，原告提供资金，***建设；原告第一项诉请是代理费，涉及的是**村委会与原告之间的代理关系，而原告第三项诉请是要求返还资金，是财产返还关系，并且两种法律关系的指向不是同一法律主体，因此根据民事诉讼法第52条规定的共同诉讼原则，这两种法律关系不适宜于共同起诉和共同审理；2.***和二建并不是两个独立法律主体，如果原告认为***的行为属于职务行为，则应以二建为被告，如认为***为个人行为，则不应起诉二建，要求原告选择其中之一作为被告；3.分析原告与三被告之间的关系：期间***为建设单位，他是为涉案工程组织人员进行建设，有权利在工程建设后取得工程款；4.截止到今天庭审为止无论原告还是**村委会截至现在都未支付清***的工程款，在此***保留诉讼的权利。

二建公司庭前提交答辩状辩称，原告起诉我公司没有事实及法律依据。1.原告所诉请的事实我方并不知情，也与我方无关，我方不是《**村合社区房地产项目综合服务合同》的合同当事人，该合同上没有我方印章，也没有我方法定代表人或授权委托人签字，我方不享有该合同约定的权利，更不承担该合同义务；2.***与我方不存在任何挂靠关系。请求法院查明事实，驳回原告对我方的诉讼请求。

对于原、被告提交的证据本院认定如下：1.《**村合社区房地产项目综合服务合同》，可以证实原告与被告**村委会、***为建设涉案项目签订本合同，并约定相应权利、义务，但部分内容不明确，存在争议，且不能证实与二建公司有关；2.《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》，可以证实经张某、***等人核对，原告通过向张某融资共计向涉案项目投资共计4220769元；3.《百旺家园结佣与溢价表》一份及原告代理出售十一套房屋的协议及收款凭证，其中九套房是签订《百旺家园房屋认购单》，两套房签订的是抵账协议书，可以证实原告代理销售百旺家园小区楼房的情况；4.原告法人代表刘鹏与***通话录音、2019年7月20日**村百旺家园售楼公告图片、被告售楼人员办理售楼事项的照片，可以证明被告出售建设的百旺家园楼房；5.天津迪安司法鉴定中心出具的120017051号司法鉴定意见书一份及鉴定费票据6张，可以证实《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》上***的签字系其本人所书写及原告因笔迹鉴定所支出的鉴定费数额；6.证人张某的证言，可以证实原告为向涉案项目投资向张某进行融资的数额及张某在该项目建设时掌控该项目资金的收支；7.***政府及其工作人员情况说明、**村委会、周边村村干情况说明及部分购房户的证明，该部分证据形式存在瑕疵，且相关人员未出庭接受质询，对于该部分证据本院不予认可；8.中国裁判文书网（2015）丰民初字第688号民事裁定，该裁判文书与本案不具有关联性；9.《关于开工及拨付工程款通知函》（复印件），可以证实被告**村委会于2018年4月16日制作该函，目的系催促原告公司拨付400万元工程款，如期限内未拨付，视为原告违约并解除合同，被告***知晓该函内容，但并不能证实原告公司收到该函或知晓该函内容。

结合本院认定的证据，本院经审理认定本案事实如下，**村合社区房地产项目即百旺家园工程系由被告**村委会提供土地，由被告***进行建设的“小产权”房屋工程。在建设过程中，由于被告***缺少建设资金，于是联系到原告兴盛公司，后经三方协商，于2017年11月18日签订一份三方签署一份《**村合社区房地产项目综合服务合同》。该份合同第一条第一款约定：甲乙方（即**村委会、***）现委托丙方（即原告兴盛公司）全程独家代理策划、推广、销售该项目所有住宅产品、商业产品；第一条第二款约定：丙方在代理本项目期间，乙方丙方互相监督销售；第二条约定：本合同代理期限为自本合同签订之日起至本项目销售完毕之日止；第三条第一款约定：销售基价由甲、乙、丙方确定为整体均价1500元／建筑平方米（整体均价1500元／建筑平方米内包含甲方提取乙方的256元／建筑平方米），销售价格按此价格销售成功每平米提成为100元，销售价格整体均价超出基价的部分归乙丙方所有，乙丙方的分成为5:5分成；合同第四条第一款约定：分成比例：丙方的分成为所售出的“村合社区”项目建筑面积×溢价部分（即超出基价部分）；合同第四条第二款约定：甲乙方应当在购房业主正式签订《房屋买卖合同》并获得首期房款后（50%），即支付丙方在本合同所规定的付款比例支付分成部分。每日结算一次，每日17:00前付清上日到账所有分成；合同第四条第一款约定：丙方保证工程队的用款计划（详见施工付款计划表），同时丙方为本项目向张某融资约伍佰万元（最终以实际发生金额为依据）作为本项目的投资款，所有投资款按固定回报，优先退出的方式计算收益，即投资多少，收益多少，收回固定投资和固定回报前由张某负责本项目的所有账目及收付款。张某收回固定投资和固定回报后由丙方负责代收所有售楼款收入，然后转交乙方；合同第十条第二款约定，甲乙丙三方任何一方无故违约，无故解除合同的，违约方向守约方赔偿违约金500万元。该合同签订后，原告即向张某融资投入涉案项目工程建设，并派员对相关楼房进行预售,其中顶抵建楼材料款2套，认购9套，仅交纳部分定金，未签订《房屋买卖合同》。期间，经被告***与张某核算，原告通过向张某融资共向该项目投资4220769元。自2018年4月起，原告再未向该项目投资，也未再销售该项目房产。2018年4月16日，被告**村委员会制作一份《关于开工及拨付工程款通知函》，内容为：要求原告法定代表人刘鹏在收到函件五日内与被告***协商付款事宜并履行完毕，否则视为原告违约并解除合同。**村委会称已将该函送达刘鹏，但原告予以否认，***称其知道该函内容。原告不再向项目投资后，被告为筹措建设资金，继续销售部分在建房屋。原告认为被告违约，故诉至法院。在案件审理过程中，被告***否认《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》上***的签字系本人所签，于是原告申请笔迹鉴定。后经天津迪安司法鉴定中心鉴定，出具一份120017051号司法鉴定意见书，确认该签字系***本人签字。原告因为鉴定垫付鉴定费用60000元。

本院认为，涉案“百旺家园”项目工程尚未建设完毕，但原告不再投资保证被告***的建设施工，也不再销售该项目房屋，而是要求被告***返还投资款、给付固定收益，并要求被告**村委会给付代理费并承担违约责任，意即解除各方所签订的《**村合社区房地产项目综合服务合同》。同时，被告**村委会在2018年4月16日制作的《关于开工及拨付工程款通知函》虽然并不能确定送达给原告，但其中包含合同解除的条件和意识表示，被告***也了解该函。并且之后被告也自行销售涉案项目在建房产以筹集项目建设资金。因此，综合本案各方当事人意见和本案实际情况，涉案《**村合社区房地产项目综合服务合同》早已由合同各方实际解除。

被告**村委会在合同上加盖的印章字样为“献县*****村民委员会”，现该村委会使用的印章字样为“献县*****村村民委员会”，两枚印章字样虽然不同，但都是该村委会使用过或正在使用的真实合法印章，指向的也是同一基层自治组织，因此，原告起诉**村委会作为被告主体适格。

本案的争议焦点为在合同解除后原告享有何种权利，被告应当履行何种义务。而要查明这些问题，首先需要分析各方在合同中约定的具体权利、义务。

1.原告在合同履行过程中原告享有的主要权利为：（1）按照投资数额收回投资并收取固定收益，并享有优先退出的权利；（2）楼房销售价格按照销售基价1500元/建筑平方米销售成功建筑平方米提成100元；（3）销售价格整体均价超出基价部分由原告与被告***均分。原告所负担的主要义务为：（1）保证被告***的建设施工用款计划；（2）代理该项目楼房销售，自负盈亏；（3）自行承担销售价格整体均价低于基价部分的差价部分。

2.被告**村委会在合同履行过程中享有的主要权利为：（1）项目楼房整体均价1500元/建筑平方米内提取被告***256元/建筑平方米；（2）购房户违约，扣除的定金及违约金和被告***均分。被告**村委会所负担的主要义务为：（1）提供项目建设用地；（2）提供销售场所；（3）提供政府部门对于涉案项目批准开放的相关资料及排除其他相应干扰。

3.被告***在合同履行过程中享有的主要权利为：（1）项目楼房整体均价1500元/建筑平方米，扣除原告提成的100元，再扣除**村委会提取的256元，被告***收取1144元/建筑平方米；（2）销售价格整体均价超出基价部分与原告均分；（3）购房户违约，扣除的定金及违约金和被告**村委会均分；（4）收取原告转交的售楼款。被告***所负担的主要义务为：负责涉案项目的建设施工。

4.原、被告相同权责：无故解除合同，违约方向守约方赔偿违约金500万元。

根据各方当事人在合同中约定的权利和义务，通过具体分析可以确定以下内容。

1.原告通过向张某融资的方式投资给百旺家园项目以供被告***建设施工的4220769元款项名为“投资”，但本质为“借款”。（1）原告是在被告***承建百旺家园项目工程过程中与二被告签订的《**村合社区房地产项目综合服务合同》，所以原告不承担***及百旺家园项目的债权债务，原告只让张某监管账目，不承担其他任何法律责任。（2）合同第四条第一款约定：……丙方为本项目向张某融资约伍佰万元（最终以实际发生金额为依据）作为本项目的投资款，所有投资款按固定回报，优先退出的方式计算收益，即投资多少，收益多少……。根据该约定，原告仅是将款项投入百旺家园项目以供被告***建设施工所用，到期收回固定投资回报，而不参与该项目的建设施工，也不承担该项目亏损风险和其他法律责任，不符合“合作投资”收益共享、风险共担的法律特点，故原告的“投资款”实为“借款”。由于原告提供款项的用途是用于被告***的工程队建设施工，故实质是原告与被告***建立了民间借贷法律关系，合同约定的固定收益（即投资多少，收益多少），实为双方对利息的约定，而该利率已经超出了法律允许的范围，故应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将案涉借款利率调整为年息24%。由于张某与***共同确认款项数额为4220769元，所以借款本金应为此数额，原告所主张的5150821元中有一部分是售卖房屋后所得价款又投入该项目，并非原告实际支付，不应计算在内。由于原告是分期给付的被告***款项，且收入与支出相交叉（详见《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》），故被告***给付原告借款利息的起算点以从2018年3月份后为宜，即自2018年4月1日起，给付到本判决生效之日止。

2.被告***否认《**工地2017年11月份----2018年3月份账目》上其签字的真实性，但经鉴定机构鉴定该签字确系其本人所签，故对于原告所垫付的60000元鉴定费，被告***应予给付。

3.原告提供的证据不能证实己方是由于被告**村委会阻挠导致原告不能再履行合同，即不能证明**村委会在履行合同过程中存在违约行为，故本院对于原告要求被告**村委给付5000000元违约金的诉讼请求不予支持。

4.本院对于原告要求被告**村委会给付126619元代理费的诉讼请求不予支持。（1）合同第三条第一款中约定的原告“100元/建筑平方米的提成”和“销售价格整体均价超出基价的部分二分之一的分成”是从1500元/建筑平方米的销售基价内或超出销售基价部分提取的，即从实际售房款中提取，而非由**村委会负担，其提成和分成的权利与**村委会提取256元/建筑平方米的权利是并行的，并无关联，并且，**村委会也未收取该部分售房款，该部分售房款在由原告收取后随即供给被告***建设施工所用，因此，原告就该部分提成和分成向**村委会主张没有事实依据；（2）原告所主张的售房款中有部分不是实际售房收入，其中存在抵债和其他情形，该部分不应计算代理费，所以原告所主张的126619元代理费数额不准确。

5.原告并未提供证据证实被告二建公司与本案存在利害关系，所以本院对于原告要求二建公司承担本案法律责任的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，缺席判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内返还原告河北兴盛房地产经纪有限公司4220769元，并以此为基数，按照年利率24%的标准，给付自2018年4月1日起至本判决生效之日止的利息；同时给付鉴定费60000元。

二、驳回原告河北兴盛房地产经纪有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费114369元，由原告河北兴盛房地产经纪有限公司负担55296元，由被告***负担59073元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，通过扫描下方二维码自行网上上诉立案及进行其他网上诉讼操作，或者向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沧州市中级人民法院。

审　判　长　　钱　英

审　判　员　　巩新建

人民陪审员　　陈俊申

二〇二〇年十月二十二日

书　记　员　　杨胜勇