河北兴盛房地产经纪有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终1062号

上诉人（原审原告）：河北兴盛房地产经纪有限公司，住所地献县平安大街西段2幢2单元102室。

法定代表人：刘鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：吴锡钧，河北林风律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月10日生，汉族，住献县。

委托诉讼代理人：孙书田，河北中旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：献县郭庄镇尹屯（村）村民委员会，住所地献县郭庄镇尹屯村。

法定代表人：高建军，该村村民委员会主任。

委托诉讼代理人：孙书田，河北中旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：献县第二建筑工程有限公司，住所地献县县城西环南路1号。

法定代表人：李杰，该公司经理。

上诉人河北兴盛房地产经纪有限公司（以下简称兴盛公司）、***因与被上诉人献县郭庄镇尹屯村村民委员会（以下简称尹屯村委会）、献县第二建筑工程有限公司（以下简称献县第二建筑公司）合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2020）冀0929民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴盛公司上诉请求：1、被上诉人尹屯村委会及***共同承担给付上诉人销售房屋代理费（即提成款）126619元；被上诉人献县第二建筑工程有限公司对***的责任承担连带责任；2、判令被上诉人尹屯村委会及***共同承担无故解除合同的违约责任；3、被上诉人献县第二建筑工程有限公司对***承担连带责任。理由：第一、审判决书对本案基本事实认定有偏差。事实为被告献县郭庄镇尹屯村委会与***（以献县第二建筑工程有限公司名义）合作开发“尹屯村和社区房地产项目”。建设过程中，就该社区拟建成的所有住宅楼房和商业门市房委托上诉人独家代理销售，签订了2017年11月18日的《尹屯村和社区房地产项目综合服务合同》。又因为当时***代表的献县第二建筑工程有限公司在建设中建设资金短缺，协商由上诉人为其提供建设资金。于是在合同中有了上诉人为被上诉人“保证工程队的用款计划（按照施工付款计划表）”及“五百万元作为本项目的投资款……”的约定。合同中该约定名为投资实为借款。在履合同过程中，因为被上诉人尹屯村委会和***出于利己私心和控制资金的目的，分别利用自己的优势擅自销售房屋，从而形成三方分歧，又借故上诉人不继续投资之由，强行排挤上诉人的房屋销售。对上诉人的销售处进行封堵，对上诉人的销售人员进行驱赶。第二、上诉人成功销售了11套房屋，主张=销售房屋代理费（即提成款）126619元，应该得到支持。应用被上诉人承担给付义务。第三、因被上诉人尹屯村委会和***出于个人目的，借故阻扰上诉人销售房屋，并对涉案房屋擅自自行出售。导致合同不能继续履行，属于违约。应按合同第十条第二款的约定，承担违约责任。第四、献县郭庄镇尹屯村和社区房地产项目建设，是***挂靠献县第二建筑工程有限公司，以被上诉人献县第二建筑工程有限公司的名义承榄承建施工的应承担连带责任。

***、尹屯村委员会答辩称，第一，兴盛公司要求***及尹屯村委会承担房屋代理费126619元既没有事实依据，也没有法律依据。一审庭审调查过程中通过双方举证可以看出在合同履行期间向外出售房屋的均是兴盛公司，兴盛公司将该售房款并没有按合同协议进行分成。而是将该购房款作为自己的投资款投入了案涉小区的建设。兴盛公司要求支付代理费的诉求没有事实依据。第二，小区之所以造成烂尾，是因为兴盛公司没有按照合同的要求完成自己投资额，而是在投入了422多万元资金后，单方停止投资，并将自己公司人员撤离场地所造成。而不是尹屯村委会或***违约所造成。所以兴盛公司主张违约责任的要求没有事实依据。

献县第二建筑公司未到庭，未答辩。

***上诉请求：1、撤销（2020）冀0929民初63号民事判书第一项，发回重审或改判上诉人不承担返还被上诉人河北兴盛房地产经纪有限公司4220769元的民事责任；2、一、二审上诉费用由被上诉人河北兴盛房地产经纪有限公司承担。理由：一、一审判决查明事实错误。（一）关于被上诉人向百旺家园项目“投资款”的认定存在的问题。1、一审判决认定被上诉人“投资款”为“借款”错误。上诉人认为要正确的对本案作出正确的裁判，就要先理清三方的关系。河北兴盛房地产开发经纪有限公司与献县郭庄镇尹屯村民委员会、***三方关系为：河北兴盛房地产经纪有限公司为“村合社区”农村新民街小区项目的投资商、献县郭庄镇尹屯村民委员会提供用地，***或献县第二建筑工程有限公司为建筑商。其中献县郭庄镇尹屯村民委员会提供建设用地及用地手续、河北兴盛房地产经纪有限公司提供资金、***或献县第二建筑工程有限公司进行施工。利润模式为：河北兴盛房地产经纪有限公司提供资金，由***或献县第二建筑工程有限公司施工，在献县郭庄镇尹屯村民委员会提供的土地上建设，取得的售房款用来支付***或献县第二建筑工程有限公司的施工款和河北兴盛房地产经纪有限公司、献县郭庄镇尹屯村民委员会的分红。由此可见，被上诉人河北兴盛房地产经纪有限公司、一审被告献县郭庄镇尹屯村民委员会是百旺家园项目的责任者，承担着该项目的权利和义务。故河北兴盛房地产经纪有限公司作为项目投资人以自己的名义借来的款项，对于被上诉人来说仍是投资款。对于这笔借款的的特殊约定并能想当然的认定被上诉人只享有权利，而不承担义务，更不应该认定为是被上诉人向外的借款。2、将所谓的“借款”认定为是被上诉人与上诉人之间的借款没有依据，也是错误的。被上诉人在投资百旺家园项目时，并不是只投入了500万元，而是要投入1500万元，这其中的500万元只是为了保障项目的资金，三方签订的合同约定向案外人张寿峰融资在小区建设完成后由项目的收入来偿还，要保证张寿峰这500万元的资金安全。也就是说这笔借款是被上诉人以自己的名义借来的这笔款项，最终还是要由项目的开发者来偿还，项目的开发者就是投资者河北兴盛房地产经纪有限公司和土地的提供者尹屯村委会，但一审法院却错误的将借款认定为***的个人“借款”是错误的。上诉人只是百旺家园的施工人。（二）一审法院将上诉人***认定为建设方并认定其应承担百旺家园项目的责任，是错误的把***当作了项目的开发商。综上所述，一审判决正是在以上事实认定方面存在错误，导致错误认定了上诉人、被上诉人和一审被告献县郭庄镇尹屯村村民委员会三者的关系，进而错误认定了三者的法律地位。事实上根据三方签订的《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》可以看出，献县郭庄镇尹屯村民委员会提供建设用地及用地手续、河北兴盛房地产经纪有限公司提供资金、***或献县第二建筑工程有限公司为施工人。其中被上诉人是通过投资项目来获得的利润，一审被告献县郭庄镇尹屯村民委员会通过提供土地来获得利润，而上诉人只是获得工程款。一审法院却无视这种事实，错误的将上诉人***认定为建设方（投资开发者）来承担本不应承担的责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院将投款4220769元错误界定为借款后，确定利率时又错误的适用了法律，将司法保护的利率仍按年利率24%计算，属于适用法律错误，根据2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，人民法院司法保护的最高利率为“合同成立时一年期借款市场报价利率四倍”。

兴盛公司答辩称，第一，***的上诉请求与所阐述的事实都是在不尊重事实的基础上提出的，因为2017年11月18日的三方合同是三方认可的合同，那么从合同的内容以及合同的整体架构上明显可以看出***上诉状中所解释的合同性质是有偏差的。合同的题目是尹屯村和社区房地产综合项目合同，合同的首条，三方确定的内容就是甲方与乙方合作开发，***上诉状中说的三方合作是没有事实根据的。只是由丙方替甲方与乙方卖房。第二，三方合同是在尹屯村委会和***挂靠的献县，一期项目基本成型之后才有的综合服务合同，时间上也明显不是兴盛公司参与村和社区的投资建设。因此在一审中我们就强调合同中涉及到的投资款问题实际是名为投资实为借款，是***资金短缺与兴盛公司签订售房合同的机会借机向兴盛公司寻求解决资金短缺的途径。

河北兴盛房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告献县郭庄镇尹屯村（村）民委员会（以下简称尹屯村委会）给付原告代理费126619元；2.判令被告尹屯村委会给付原告违约金5000000元；3.判令被告***对原告的5150821元投资款予以双倍返还，被告献县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）承担连带责任；4.被告承担原告因实现权利而支付的费用。

一审法院认定事实：尹屯村合社区房地产项目即百旺家园工程系由被告尹屯村委会提供土地，由被告***进行建设的“小产权”房屋工程。在建设过程中，由于被告***缺少建设资金，于是联系到原告兴盛公司，后经三方协商，于2017年11月18日签订一份三方签署一份《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》。该份合同第一条第一款约定：甲乙方（即尹屯村委会、***）现委托丙方（即原告兴盛公司）全程独家代理策划、推广、销售该项目所有住宅产品、商业产品；第一条第二款约定：丙方在代理本项目期间，乙方丙方互相监督销售；第二条约定：本合同代理期限为自本合同签订之日起至本项目销售完毕之日止；第三条第一款约定：销售基价由甲、乙、丙方确定为整体均价1500元/建筑平方米（整体均价1500元/建筑平方米内包含甲方提取乙方的256元/建筑平方米），销售价格按此价格销售成功每平米提成为100元，销售价格整体均价超出基价的部分归乙丙方所有，乙丙方的分成为5:5分成；合同第四条第一款约定：分成比例：丙方的分成为所售出的“村合社区”项目建筑面积×溢价部分（即超出基价部分）；合同第四条第二款约定：甲乙方应当在购房业主正式签订《房屋买卖合同》并获得首期房款后（50%），即支付丙方在本合同所规定的付款比例支付分成部分。每日结算一次，每日17:00前付清上日到账所有分成；合同第四条第一款约定：丙方保证工程队的用款计划（详见施工付款计划表），同时丙方为本项目向张寿峰融资约伍佰万元（最终以实际发生金额为依据）作为本项目的投资款，所有投资款按固定回报，优先退出的方式计算收益，即投资多少，收益多少，收回固定投资和固定回报前由张寿峰负责本项目的所有账目及收付款。张寿峰收回固定投资和固定回报后由丙方负责代收所有售楼款收入，然后转交乙方；合同第十条第二款约定，甲乙丙三方任何一方无故违约，无故解除合同的，违约方向守约方赔偿违约金500万元。该合同签订后，原告即向张寿峰融资投入涉案项目工程建设，并派员对相关楼房进行预售,其中顶抵建楼材料款2套，认购9套，仅交纳部分定金，未签订《房屋买卖合同》。期间，经被告***与张寿峰核算，原告通过向张寿峰融资共向该项目投资4220769元。自2018年4月起，原告再未向该项目投资，也未再销售该项目房产。2018年4月16日，被告尹屯村委员会制作一份《关于开工及拨付工程款通知函》，内容为：要求原告法定代表人刘鹏在收到函件五日内与被告***协商付款事宜并履行完毕，否则视为原告违约并解除合同。尹屯村委会称已将该函送达刘鹏，但原告予以否认，***称其知道该函内容。原告不再向项目投资后，被告为筹措建设资金，继续销售部分在建房屋。原告认为被告违约，故诉至法院。在案件审理过程中，被告***否认《尹屯工地2017年11月份----2018年3月份账目》上***的签字系本人所签，于是原告申请笔迹鉴定。后经天津迪安司法鉴定中心鉴定，出具一份120017051号司法鉴定意见书，确认该签字系***本人签字。原告因为鉴定垫付鉴定费用60000元。

一审法院认为，涉案“百旺家园”项目工程尚未建设完毕，但原告不再投资保证被告***的建设施工，也不再销售该项目房屋，而是要求被告***返还投资款、给付固定收益，并要求被告尹屯村委会给付代理费并承担违约责任，意即解除各方所签订的《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》。同时，被告尹屯村委会在2018年4月16日制作的《关于开工及拨付工程款通知函》虽然并不能确定送达给原告，但其中包含合同解除的条件和意识表示，被告***也了解该函。并且之后被告也自行销售涉案项目在建房产以筹集项目建设资金。因此，综合本案各方当事人意见和本案实际情况，涉案《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》早已由合同各方实际解除。

被告尹屯村委会在合同上加盖的印章字样为“献县郭庄镇尹屯村民委员会”，现该村委会使用的印章字样为“献县郭庄镇尹屯村村民委员会”，两枚印章字样虽然不同，但都是该村委会使用过或正在使用的真实合法印章，指向的也是同一基层自治组织，因此，原告起诉尹屯村委会作为被告主体适格。

本案的争议焦点为在合同解除后原告享有何种权利，被告应当履行何种义务。而要查明这些问题，首先需要分析各方在合同中约定的具体权利、义务。

1.原告在合同履行过程中原告享有的主要权利为：（1）按照投资数额收回投资并收取固定收益，并享有优先退出的权利；（2）楼房销售价格按照销售基价1500元/建筑平方米销售成功建筑平方米提成100元；（3）销售价格整体均价超出基价部分由原告与被告***均分。原告所负担的主要义务为：（1）保证被告***的建设施工用款计划；（2）代理该项目楼房销售，自负盈亏；（3）自行承担销售价格整体均价低于基价部分的差价部分。

2.被告尹屯村委会在合同履行过程中享有的主要权利为：（1）项目楼房整体均价1500元/建筑平方米内提取被告***256元/建筑平方米；（2）购房户违约，扣除的定金及违约金和被告***均分。被告尹屯村委会所负担的主要义务为：（1）提供项目建设用地；（2）提供销售场所；（3）提供政府部门对于涉案项目批准开放的相关资料及排除其他相应干扰。

3.被告***在合同履行过程中享有的主要权利为：（1）项目楼房整体均价1500元/建筑平方米，扣除原告提成的100元，再扣除尹屯村委会提取的256元，被告***收取1144元/建筑平方米；（2）销售价格整体均价超出基价部分与原告均分；（3）购房户违约，扣除的定金及违约金和被告尹屯村委会均分；（4）收取原告转交的售楼款。被告***所负担的主要义务为：负责涉案项目的建设施工。

4.原、被告相同权责：无故解除合同，违约方向守约方赔偿违约金500万元。

根据各方当事人在合同中约定的权利和义务，通过具体分析可以确定以下内容。1.原告通过向张寿峰融资的方式投资给百旺家园项目以供被告***建设施工的4220769元款项名为“投资”，但本质为“借款”。（1）原告是在被告***承建百旺家园项目工程过程中与二被告签订的《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》，所以原告不承担***及百旺家园项目的债权债务，原告只让张寿峰监管账目，不承担其他任何法律责任。（2）合同第四条第一款约定：……丙方为本项目向张寿峰融资约伍佰万元（最终以实际发生金额为依据）作为本项目的投资款，所有投资款按固定回报，优先退出的方式计算收益，即投资多少，收益多少……。根据该约定，原告仅是将款项投入百旺家园项目以供被告***建设施工所用，到期收回固定投资回报，而不参与该项目的建设施工，也不承担该项目亏损风险和其他法律责任，不符合“合作投资”收益共享、风险共担的法律特点，故原告的“投资款”实为“借款”。由于原告提供款项的用途是用于被告***的工程队建设施工，故实质是原告与被告***建立了民间借贷法律关系，合同约定的固定收益（即投资多少，收益多少），实为双方对利息的约定，而该利率已经超出了法律允许的范围，故应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将案涉借款利率调整为年息24%。由于张寿峰与***共同确认款项数额为4220769元，所以借款本金应为此数额，原告所主张的5150821元中有一部分是售卖房屋后所得价款又投入该项目，并非原告实际支付，不应计算在内。由于原告是分期给付的被告***款项，且收入与支出相交叉（详见《尹屯工地2017年11月份----2018年3月份账目》），故被告***给付原告借款利息的起算点以从2018年3月份后为宜，即自2018年4月1日起，给付到本判决生效之日止。2.被告***否认《尹屯工地2017年11月份----2018年3月份账目》上其签字的真实性，但经鉴定机构鉴定该签字确系其本人所签，故对于原告所垫付的60000元鉴定费，被告***应予给付。3.原告提供的证据不能证实己方是由于被告尹屯村委会阻挠导致原告不能再履行合同，即不能证明尹屯村委会在履行合同过程中存在违约行为，故本院对于原告要求被告尹屯村委给付5000000元违约金的诉讼请求不予支持。4.本院对于原告要求被告尹屯村委会给付126619元代理费的诉讼请求不予支持。（1）合同第三条第一款中约定的原告“100元/建筑平方米的提成”和“销售价格整体均价超出基价的部分二分之一的分成”是从1500元/建筑平方米的销售基价内或超出销售基价部分提取的，即从实际售房款中提取，而非由尹屯村委会负担，其提成和分成的权利与尹屯村委会提取256元/建筑平方米的权利是并行的，并无关联，并且，尹屯村委会也未收取该部分售房款，该部分售房款在由原告收取后随即供给被告***建设施工所用，因此，原告就该部分提成和分成向尹屯村委会主张没有事实依据；（2）原告所主张的售房款中有部分不是实际售房收入，其中存在抵债和其他情形，该部分不应计算代理费，所以原告所主张的126619元代理费数额不准确。5.原告并未提供证据证实被告二建公司与本案存在利害关系，所以本院对于原告要求二建公司承担本案法律责任的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告***于本判决生效后十日内返还原告河北兴盛房地产经纪有限公司4220769元，并以此为基数，按照年利率24%的标准，给付自2018年4月1日起至本判决生效之日止的利息；同时给付鉴定费60000元；二、驳回原告河北兴盛房地产经纪有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人***提交2017年1月9日献县尹屯村委会经手人于天瑞与***对账单一份，加盖了尹屯村委会的公章和于天瑞根据对账单出具的证明一份。证明***系案涉项目施工人，项目开发方为尹屯村委会。兴盛公司质证意见：对于加盖公章的对账单证据形式不合法，因为村委会的公章加盖的位置有问题。对账单的内容可以印尹屯村村合社区项目早在2017年11月18日的三方协议之前，能印证我方在前面的表述，是在建设过程中***资金短缺。对账单的内容反映不出尹屯村委会是开发商事实。关于于天瑞的书证的真实性认可。其内容的质证意见同对账单质证意见一致。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

本院认为，上诉人兴盛公司一审诉讼请求为：1.判令被告献县郭庄镇尹屯村（村）民委员会（以下简称尹屯村委会）给付原告代理费126619元；2.判令被告尹屯村委会给付原告违约金5000000元；3.判令被告***对原告的5150821元投资款予以双倍返还，被告献县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）承担连带责任；4.被告承担原告因实现权利而支付的费用。兴盛公司上诉请求中“请求***共同承担给付上诉人销售房屋代理费（即提成款）126619元、共同承担无故解除合同的违约责任，被上诉人献县第二建筑工程有限公司对***的责任承担连带责任的上诉请求”超出其一审诉讼请求和一审审理范围，二审不予审理。

关于上诉人兴盛公司主张被上诉人尹屯村委会承担给付房屋销售代理费问题。根据《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》中“销售基价由甲乙丙方确定为整体均价1500元/建筑平方米，（整体均价1500元/建筑平方米内包含甲方提取乙方的256元/建筑平方米），销售价格按此价格销售成功的每平米提成为100元，销售价格整体均价超处基价的部分归乙丙所有，乙丙方5:5分成……丙方的分成为所售出的“村合社区”项目建筑面积*溢价部分（即超出基价部分）”的约定，兴盛公司的分成来源于售房款。二审时兴盛公司陈述其销售房屋的售房款均打入了兴盛公司账户。因此，兴盛公司在未将售房款交于尹屯村委会，并由兴盛公司占有并使用全部房款的情况下，仍向被上诉人尹屯村委会主张房屋销售代理费，理据不足，本院不予支持。

关于兴盛公司主张的违约金问题。《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》约定“丙方保证工程队的用款计划（详见施工付款计划表），同时丙方为本项目向张寿峰融资约伍佰万元作为项目投资款……”兴盛公司、***、尹屯村委会均认可并无施工付款计划表。2017年11月-2018年3月张寿峰向案涉项目投入资金4220769元。2018年4月16日，尹屯村委员会制作一份《关于开工及拨付工程款通知函》，内容为：要求原告法定代表人刘鹏在收到函件五日内与被告***协商付款事宜并履行完毕，否则视为原告违约并解除合同。尹屯村委会称已将该函送达刘鹏，但兴盛公司予以否认，***称其知道该函内容。2018年4月起兴盛公司未再投资，也未再销售该项目房产。之后，尹屯村委会为筹措建设资金，自行销售部分在建房屋。兴盛公司未履行合同“丙方保证工程队的用款计划”义务在先，故兴盛公司请求尹屯村委会支付违约金于法无据，本院不予支持。

关于4220769元款项的性质系投资还是借款问题。虽《尹屯村合社区房地产项目综合服务合同》明确写明系投资且关于分成的约定也能体现兴盛公司系投资方。但投资具有“利益共享、风险共担”的基本法律特征，但因合同中约定的“所有投资款按固定回报，优先退出的方式计算收益，即投资多少，收益多少……”即兴盛公司只享受收益，不承担风险，不符合投资的基本法律特征，应当认定为“借款”。兴盛公司向张寿峰借款投入的4220769元用于***工程队的建设施工，***亦签字确认了该投资，故***应当承担还款责任。一审法院认定为借款，事实清楚，适用法律准确。上诉人***上诉提出的该款项系投资款，理据不足，本院不予支持。

关于借款利息。本案借贷行为发生于2020年8月20日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之前，依法不适用该规定。一审法院适用2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定将案涉借款利率调整为年息24%，适用法律正确。上诉人***上诉提出的应适用2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定利率，于法无据，本院不予支持。

上诉人兴盛公司未提供证据证实献县第二建筑公司与本案存在法律关系，其请求献县第二建筑公司承担连带责任的主张，于法无据，本院不予支持。

综上所述，河北兴盛房地产经纪有限公司、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费88252元，由上诉人河北兴盛房地产经纪有限公司承担47686元，上诉人***承担40566元。

本判决为终审判决。

审判长　　位海珍

审判员　　葛淑红

审判员　　赵文甲

二〇二一年四月七日

书记员　　张　博