某某与重庆恒红建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）渝民再206号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：*文俊，男，1969年5月3日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

委托诉讼代理人：章曹火，重庆学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张崇春，女，汉族，1969年1月27日出生，住重庆市铜梁区，系*文俊妻子。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：重庆恒红建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区鸡冠石镇中窑村窑湾社，统一社会信用代码：91500108790709128K。

法定代表人：刘恒洪，总经理。

委托诉讼代理人：曹礼洪，四川联一律师事务所律师。

再审申请人*文俊因与被申请人重庆恒红建筑劳务有限公司（以下简称恒红公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终8365号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年5月8日作出(2017)渝民申1328号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。*文俊的委托诉讼代理人张崇春、章曹火，恒红公司的委托诉讼代理人曹礼洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*文俊申请再审称，1.原二审法院在被申请人上诉请求的事实和理由不成立的情况下支持其上诉请求，适用法律错误；2.二审判决认定被申请人委托某1公司代付的32.65万元应首先抵扣2014年6月12日的结算款20.04万元之后，剩余部分才是被申请人支付给申请人的其他工程款错误；3.原二审法院认可姚某的证人证言错误。请求：1.撤销重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终8365号民事判决第二、第三项；2.判令被申请人向申请人支付劳务费20.04万元，并支付以该款项为基数，从2014年6月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.被申请人承担本案诉讼费用。

恒红公司辩称，1.《工程付款申请书》是我公司向某1申请支付工程款的手续，不是再审申请人的结算依据；2.再审申请人认为刘某在2014年11月5日的工程量计算表上签字的效力及于我公司，没有任何事实及法律依据；再审申请人以其仍持有委托书及借条为由认为我公司没有支付其20.04万元错误。原二审判决正确，应驳回再审申请人的再审请求。

*文俊向一审法院起诉请求：判决恒红公司支付劳务费20.04万元，并支付以该款项为基数，从2014年6月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

恒红公司向一审法院反诉请求：判决*文俊返还多支付的劳务费129600元。

一审法院认定事实：恒红公司将其承接的位于重庆市江北区的中国农业银行重庆市分行营业办公楼项目中的部分砌体工程分包给*文俊，双方于2013年6月19日签订《装饰分项施工计件责任承包协议》，并于同年11月21日对*文俊砌体班组施工的主楼十五层至屋面砌体方量办理结算，工程造价为52.02万元，扣除*文俊借支款项50万元，结算款项为20200元。后*文俊又于同年11月25日、11月29日向恒红公司共计借支款项2万元。

另恒红公司将该项目中的部分抹灰工程分包给*文俊，双方于2013年11月29日又签订一份《装饰分项施工计件责任承包协议》，并于2014年1月26日对*文俊抹灰班组施工的主楼正负零层以上粉刷抹灰量、地坪和零星砌体与支木工程办理结算，工程造价为457580元，扣除*文俊班组的罚款1000元及借支款项89000元，结算款项为367580元。结算当日，*文俊向恒红公司借支款项367580元。

2014年6月12日，恒红公司与*文俊针对*文俊砌体班组与抹灰班组施工的主楼正负零层以上粉刷抹灰、砌体与地坪工程办理结算（与2013年11月21日、2014年1月26日的两次结算相比，本次结算的结算项目是前两次结算项目中的一部分，结算面积、结算单价均有所变更），工程造价为1151400元，扣除*文俊班组的罚款1000元及借支款项95万元，结算款项为20.04万元。同年6月24日，恒红公司以委托某1公司支付结算款项的名义向*文俊出具委托书和借条，要求*文俊向某1公司追索结算款20.04万元。委托书主要载明：恒红公司委托某1公司项目部支付*文俊的主楼、裙楼、装饰班组2013年结算尾款20.04万元。借条主要载明：恒红公司借到某1公司项目部20.04万元，用于支付塔楼粉刷和砌体班组人工费。*文俊要求某1公司给付委托支付款项未果。

2014年9月1日，恒红公司向某1公司申请支付2014年6月1日至2014年7月31日期间塔楼及裙楼的砌体施工的工程款，并同意支付到*文俊班组的账号中。经某1公司审核，同意支付工程款33万元，扣除罚款3500元，实际应付款项为32.65万元，恒红公司予以同意，并向某1公司出具收条。当日，某1公司向*文俊转账支付了名目为替恒红公司支付砌体劳务费32.65万元，*文俊出具收到33万元款项的收条。

一审庭审中，*文俊、恒红公司均认可双方之间于2014年6月12日办理的结算系对2013年11月21日、2014年1月26日两次结算所作的最终结算。

一审法院认为，关于双方之间的法律关系及效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，*文俊主张其与恒红公司存在内部承包合同关系，但并未举证证明双方之间存在劳动关系，进而不能表明双方之间存在内部承包合同关系，一审法院认定双方之间存在建设工程分包合同关系。*文俊作为工程承包方，并不具备建筑施工企业资质，其与恒红公司之间形成的建设工程分包合同关系无效。

虽然*文俊与恒红公司之间形成的建设工程分包合同关系无效，但双方分别于2013年11月21日、2014年1月26日对*文俊砌体班组、抹灰班组承包的工程办理了结算，并于2014年6月12日对2013年11月21日、2014年1月26日*文俊砌体班组与抹灰班组办理的结算作了最终结算。*文俊与恒红公司于2014年6月12日办理的结算系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该次结算系对双方之间2013年6月19日、2013年11月29日所形成的两次建设工程分包合同关系所作的了结，系独立存在的协议，不受无效的建设工程分包合同关系的影响，合法有效。

关于2014年6月12日的结算款20.04万元与2014年9月1日的委托代付款32.65万元之间关联性的问题。恒红公司主张某1公司代为支付的32.65万元包括其与*文俊之间2014年6月12日的结算款，恒红公司应当负有举证义务，否则，应承担举证不利的法律后果。恒红公司于2014年6月24日向*文俊出具的委托书、借条，可以表明其委托某1公司项目部支付*文俊砌体班组、抹灰班组2014年6月12日的结算款20.04万元，现*文俊持有该委托书、借条的原件，可以表明某1公司并未接受委托并支付该笔款项。某1公司于2014年9月1日代恒红公司支付*文俊的砌体劳务费32.65万元，该劳务费对应的是2014年6月1日至2014年7月31日期间塔楼及裙楼的砌体施工，并非恒红公司与*文俊于2014年6月12日办理的结算款，且恒红公司要求支付到*文俊的施工班组账号中，由此可知，*文俊与恒红公司在2013年6月19日、2013年11月29日所形成的两次建设工程分包合同之后仍然存在其他建设工程分包合同关系，某1公司的委托代付款32.65万元与2014年6月12日的结算款20.04万元不具有关联性。

关于劳务费及利息的问题。首先，关于本诉劳务费，在恒红公司于2014年6月24日委托某1公司代付支付结算款20.04万元未果的情况下，恒红公司应支付*文俊该笔结算款。其次，关于本诉劳务费的利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。本案中，*文俊与恒红公司于2014年6月12日办理结算，恒红公司应从结算之日支付劳务费，逾期支付的，应另行支付利息。*文俊主张从2014年6月25日起计算，系其处分其民事权利的行为，恒红公司应另行支付以该结算款为基数，从2014年6月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。最后，关于反诉劳务费，恒红公司与*文俊在2013年6月19日、2013年11月29日所形成的两次建设工程分包合同之后仍然存在其他建设工程分包合同关系，恒红公司并未举证证明对之后形成的建设工程分包合同关系存在超额支付劳务费情形，一审法院对恒红公司的反诉请求不予支持。遂判决：一、被告重庆恒红建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告*文俊劳务费20.04万元，并支付以该款项为基数，从2014年6月25日起至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回反诉原告重庆恒红建筑劳务有限公司的诉讼请求。

恒红公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，驳回*文俊的诉讼请求，判决*文俊退还多领取的劳务费129600元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

二审中，恒红公司申请证人姚某出庭作证。姚某称，2014年6月12日有份借支95万的条子，与2013年11月21日和2014年1月26日的结算之后支付给*文俊总工程款是977580元，少计算了2万元，是因为在2014年付了2万元；这张结算单某1公司接受了委托付款，付款了33万；2014年8月28日，我向某1公司出具了工程付款申请书，这上面要求某1公司付款33万，这个33万是某1公司应当付给我们的。因为我们与甲方有纠纷所以只有委托付给班组；条子上面是20万，要付款33万是因为我们有口头约定，当时的钱只能付给班组，多出的钱要退给恒红公司；*文俊2014年就没有给我们做了，之后*文俊就给甲方一直干；农业银行重庆分行营业办公楼土建安装工程付款申请表上的签字是我签的；申请书上附的罚款清单3500元是*文俊2013年的清单；2014年6月12日结算95万的依据是我提供的；是否在这个结算之后又付了两万记不清楚了；我是恒红公司的员工；在我出具委托书和借条之后，*文俊并未实际收到该笔款项；2014年9月1日的33万，实际上是包括了2014年6月24日我的委托书和借条上的20.04万元的，在2014年9月1日要求某1公司支付*文俊33万时，找*文俊要6月24日借条和委托书的原件，*文俊说弄丢了；我当时和*文俊是共同口头约定以向工人支付工资的名目到总包方那里去把钱要出来，要出来之后*文俊就只得那个20.04万元，剩余的就归我们公司；2014年9月1日我付款申请所附的罚款清单的时间是2014年，是因为2014年*文俊给总包方干的是我们合同外的零星工程，总包方的项目经理更换频繁，交接上出现问题，所以总包只认我们；工程现在都还没有完。

恒红公司认可证人证言的真实性，认为证明条子上写的95万实际上付款97万，付款申请书上所述的付款内容并非*文俊在2014年新增的工程内容，当时某1公司支付恒红公司的工程款项只能支付到工人班组中，由于当时欠*文俊17万多，所以就以*文俊班组的名义支付，多出的钱就退回恒红公司。

*文俊不认可证人出庭作证，因为一审中可以出庭的，一审没有出庭；证人也是恒红公司的员工，有利害关系，不能采信；证人认可95万，之后又说又支付了2万元没有事实依据和证据；证人证明*文俊在2014年有工程，也证明8张罚款单是*文俊的，这点证言内容的真实性我方认可，其余都不认可；至于证人说与*文俊之间有口头约定是侵害公司的行为，我方不认可。20.04万元的借条和委托书原件事隔2年之久都在*文俊手里，对方从来没有要求交回，证明我方的陈述属实。

二审中，各方对原判查明的事实均无异议。二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，*文俊与恒红公司之间的承包协议，证明双方之间存在建设工程分包合同关系，因*文俊不具备相应的资质，其与恒红公司之间形成的建设工程分包合同关系无效。

虽然*文俊与恒红公司之间形成的建设工程分包合同关系无效，但*文俊与恒红公司于2014年6月12日办理的结算系双方当事人的真实意思表示，系对2013年6月19日、2013年11月29日所形成的两次建设工程分包合同关系所作的了结，不违反法律规定，合法有效。恒红公司认为2014年6月12日结算在已付款上有误，与双方在2013年11月21日和2014年1月26日对2013年6月19日、2013年11月29日所形成的两次建设工程分包合同的结算款有出入，少算了27580元已付款。二审法院认为，在双方认可2014年6月12日对2013年11月21日和2014年1月26日的两次结算作为最终结算，且该次结算事实上是之前两次结算的一部分，在面积、单价均有变更的情况下，该次结算的已付款和应付款，以结算时确认的金额为准，二审法院对恒红公司的结算的已付款有误的上诉理由不予采信。恒红公司于2014年6月12日应向*文俊支付该次结算的20.04万元。

对于2014年6月12日的结算款20.04万元与2014年9月1日的委托代付款32.65万元之间关系的问题。恒红公司主张某1公司代为支付的32.65万元包括其与*文俊之间2014年6月12日的结算款20.04万元，*文俊从2014年起就未为恒红公司提供劳务，多余的129600元应退还恒红公司。某1公司于2014年9月1日支付恒红公司2014年6月1日至2014年7月31日期间塔楼及裙楼的砌体施工的劳务费32.65万元，从申请书上可以明确，该劳务费支付的对象是恒红公司，并非*文俊，并非恒红公司或某1公司确认申请书上的全部款项就是*文俊的应得款项，是恒红公司要求支付到*文俊的施工班组账号中。*文俊认为某1公司代付的是2014年6月12日结算之后与恒红公司其他的工程分包合同的工程款。*文俊应对自己在2014年6月12日结算后，仍继续为恒红公司提供劳务，并就已结算确定应得工程款的金额是多少举证。*文俊在一审中举示的2014年11月5日有刘某签字工程量计算表，虽然恒红公司不认可刘某签字的真实性，认为刘某作为恒红公司的施工员不能代表恒红公司结算，但恒红公司未对刘某的签字申请鉴定，该院认为可以采信该证据的真实性；*文俊在一审中举示的罚款清单复印件，虽然恒红公司在一审中未认可真实性，但恒红公司的证人姚某在二审中认可了真实性，该院认为可以采信罚款单的真实性；前两份证据结合姚某的证言来看，可以确认在2014年6月12日结算之后，*文俊仍在为恒红公司提供劳务。但对于在2014年6月12日之后提供的劳务工程量是多少，是否结算，应得款项多少，*文俊未尽到举证责任。因此，综合双方的证据可知，*文俊与恒红公司在2013年6月19日、2013年11月29日所形成的两次建设工程分包合同关系之后仍然存在其他建设工程分包合同关系，恒红公司委托某1公司代付的32.65万元首先应抵扣2014年6月12日的结算款20.04万元之后，剩余部分才是对*文俊该结算之外的其他工程的付款；至于*文俊其他工程的应付款金额，因双方均未举示证据证明，法院无法判断是超付还是少付，故二审法院对恒红公司反诉要求*文俊返还多支付的劳务费的诉讼请求不予支持。

关于*文俊诉求的劳务费的利息的问题。*文俊与恒红公司于2014年6月12日办理结算，恒红公司应从结算之日支付劳务费，逾期支付的，应依法支付利息。在恒红公司于2014年6月24日委托某1公司代付结算款20.04万元未果的情况下，恒红公司应先支付*文俊该笔结算款。*文俊主张利息从2014年6月25日起计算，系其处分其民事权利的行为，恒红公司应另行支付以该结算款20.04万元为基数，从2014年6月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息至2014年9月1日止。该利息金额加上20.04万元劳务费本金，未超过32.65万元，因此，二审法院对*文俊要求恒红公司支付劳务费20.04万元及其利息的诉讼请求不予支持。遂判决：一、维持（2016）渝0105民初9433号民事判决第二项；二、撤销（2016）渝0105民初9433号民事判决第一项；三、驳回*文俊的诉讼请求。

本院再审中，恒红公司出具六份判决书，拟证明*文俊在收到工程款后并未向工人支付劳务费，导致施工工人起诉到法院后，法院判决*文俊支付劳务费，并判决恒红公司承担连带责任，且恒红公司已按照判决内容承担了支付义务。*文俊对该六份判决的真实性无异议，但称不能达到其证明目的。本院对该六份判决的真实性予以采信，但因其与本案双方诉争的款项无关，故其与本案不具有关联性。

本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。

本院再审认为，本案中，*文俊与恒红公司均承认双方于2014年6月12日结算的工程款20.04万元是对2013年6月19日签订的《装饰分项施工计件责任承包协议》及2013年11月29日《装饰分项施工计件责任承包协议》两份合同的最终结算价款。故在2014年6月12日结算后，恒红公司对该20.04万元即有支付义务，即该20.04万元为到期债务。

2014年9月1日由某1公司代为支付给*文俊工程款32.65万元，*文俊认为该32.65万元是上述工程完工后另外工程施工过程中的进度款，恒红公司主张该32.65万元应首先支付到期债务20.04万元。对此，本院认为，首先，从2014年8月28日的付款申请书上可以看出，申请支付该笔费用的申请付款单位是恒红公司，并非*文俊，是恒红公司要求将该笔款项支付到*文俊的施工班组账号中,而恒红公司之前已经欠*文俊工程款20.04万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充”。依照该规定，2014年9月1日由某1公司代为支付给*文俊的工程款32.65万元，在恒红公司或某1公司没有明确该笔款项是支付的哪一笔工程款时，应首先支付到期债务20.04万元；其次，若*文俊认为某1公司代付的该笔款项是2014年6月12日结算之后与恒红公司其他的工程分包合同的工程款，*文俊应对自己在2014年6月12日结算后，仍继续为恒红公司提供劳务，并就已结算确定应得工程款的金额是多少举证，*文俊并未举示其在2014年6月12日与恒红公司结算之后其他的工程分包合同的结算依据及欠款金额，故本院对其所称的该款项系支付的2014年6月12日与恒红公司结算之后其他的工程分包合同的款项的再审理由不予支持。原二审判决认定2014年9月1日由某1公司代为支付给*文俊的工程款32.65万元包含本案诉争的20.04万元符合法律规定。

综上，再审申请人申请再审的事实和理由不能成立，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终8365号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘战平

审 判 员　熊攀峰

审 判 员　李兴华

二〇一九年一月八日

法官助理　刘　雯

书 记 员　黄映雪