重庆京跃建筑劳务有限公司与中城投集团第五工程局有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市西城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京0102民初21264号 原告：重庆京跃建筑劳务有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山街道碧云街62号1-20。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，重庆京跃建筑劳务有限公司员工。 委托诉讼代理人：张煜，河北**律师事务所律师。 被告：中城投集团第五工程局有限公司，住所地北京市石景山区金顶街***1号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，中城投集团第五工程局有限公司职员。 原告重庆京跃建筑劳务有限公司（以下简称重庆京跃公司）与被告中城投集团第五工程局有限公司（以下简称中城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年7月5日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告重庆京跃公司的委托诉讼代理人***、张煜，被告中城投公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆京跃公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付原告工程款4091142元（4781142元扣除已经实际收到的合同金额69万元）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年6月30日，原告与被告签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定原告为被告承包的北京市西城区葱店胡同2号院业务用***改造工程进行施工，施工时间为2018年7月1日至2018年10月30日，施工人数35人，原告工人于7月20日进场后即开始施工，因被告施工许可证十月份才办理下来，原告小部分工人只能在室内小范围作业，造成大部分工人窝工损失，随后因雾霾天气、两会原因导致原告工人不断停工，工程窝工、延期和停工给原告造成长时间的人工费损失。施工方面，合同名为劳务分包，实际上大部分工程为原告垫资施工，除消防工程、空调工程、室内吊顶工程为被告（或分包给第三方）施工，水电暖由北京东方业之峰建筑工程有限公司施工之外，其余工程均为原告施工，原告在合同内约定的劳务之外，还为变更治商部分施工：装车、运输和消纳全部渣土，集装箱活动房、移动卫生间，临时围挡，室内楼层加宽，屋顶混泥土基柱，室内砌墙，一二层加宽双层石膏板隔断墙，卫生间隔断墙，大理石台面洗脸盆，楼梯扶手，地面基础处理和贴地板砖，楼梯踏步，室内地面保护，墙面找平、刮白、刷涂料，室内屋顶找平、刮白、喷涂，负一层断桥铝窗户，室外屋顶和室内防水，室内防火门及木门，室内不锈钢伸缩缝，一层弱电室钢板隔层，一二层弱电室静电地板及不锈钢踢脚，负一层钢踏步，内墙大理石墙面，室内大理石过门石、大理石办公台面，所有洞口加固，外墙岩棉大理石，室外屋顶不锈钢及保温，室外地面大理石及渗水砖，室外砌井等。主材方面，除消防工程、空调工程、室内吊顶工程的材料、室内玻璃及不锈钢、地板砖、内墙砖、四个门洞的进户门、暖气片和强电配电柜由被告购买外，其余材料均为原告垫资购买，如室内外大理石，砌体，石膏板，轻钢龙骨，钢筋钢材，混凝土，门窗，室外渗水砖等。工程持续至2019年5月底完工，于2019年6月6日竣工验收。原告完成施工后，被告拒绝结算，相关人员避而不见，拖欠原告工程尾款未付。西城区住建委和劳动监察部门出面协调此纠纷，但被告没有派人出面解决此事，双方至今未能达成一致意见。另，原告2018年6月30日与被告签订北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同之前，原告负责人***与被告现场负责人***多次协商，原告采取大包形式施工。除空调工程、吊顶工程、消防工程之外其余所有工程均由原告方施工。但不能够签订大包合同或称为转包合同，要求***以多个分包合同的形式来履行。故此原告与被告签订劳务合同。后来***又以北京东方业之峰建筑工程有限公司的名义与被告在2018年8月15日签订北京市建设工程施工专业分包合同，从事水电暖工程施工。本案不包括水电暖工程。现原告为了维护自己的合法权益，特提起诉讼，请人民法院查明事实，依法准予原告诉讼目的。 被告中城投公司辩称：1、原告和被告之间仅签订了一份劳务分包合同。双方是纯劳务分包关系。被告已经将劳务分包合同约定的69万元全部支付给原告，不再拖欠原告的劳务费。2、原告所主张的窝工费并没有按合同约定向被告及时主张。根据劳务合同第十二条规定，发生窝工情况原告需要在7日内向被告主张经济赔偿损失。而原告没有提出则视为放弃此权利。3、我司和原告签订的是建筑面积固定综合单价合同，工程总价款仅需建筑面积固定综合单价乘以面积即可，即69万元，这些款项被告已经全部支付给了原告。根据双方合同的约定，如工程量变更需要双方确认，但原告不能提供我公司人员签证项目的材料，根据谁主张谁举证的原则，原告应当就此承担举证不能的后果。原告向我公司提供工程量确认单请求付款时，对自己的工程量进行了明确确认，我公司均按照其上报的工程量确认单支付其应得的工程款。对于原告申请的鉴定结论，我公司不认可。所以原告向被告主***缺乏相应的事实及法律依据，请予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月30日，被告中城投公司作为劳务作业发包人与原告重庆京跃公司作为劳务作业承包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），约定原告为被告承包的北京市西城区葱店胡同2号院业务用***改造工程进行施工，分包范围：图纸范围内拆除工程、室内结构和室内装修的劳务作业，合同劳务作业内容：图纸内所有拆除工程、室内结构（含内隔墙、出屋面风井、设备基础、构造柱、圈梁、现浇混凝土墙、现浇混凝土平板、混凝土道路及门窗制安）和室内装修（含地下一层、二层和地上一层、二层的楼地面新做、墙面抹灰、天棚抹灰、天棚涂料新做、大厅和卫生间隔断墙、楼梯扶手）的施工劳务及其耗材和辅材，合同价款总额69万元，施工时间为2018年7月1日至2018年10月29日共120天，施工人数35人。上述《劳务分包合同》第9.5条约定，发包人按时提供图纸，及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要。第11条约定，对于以下原因造成完工日期推迟的，工期相应顺延：（1）不可抗力；（2）设计变更和工程量增加；（3）发包人未能按合同约定日期支付劳务费，致使施工不能正常进行；（4）承包人以书面形式提出申请，但仍未能从发包方获得施工必需的指示、工程材料、图纸等，致使施工不能正常进行；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气或安排任务不及时造成停工、窝工累计超过8小时。第12条约定，由于以下原因造成承包人发生窝工的，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为其放弃此项权利；发包人逾期未答复也不提出修改意见，视为其承认此事实：（1）第十一条（3）、（4）、（5）项；（2）发包人同意的其他情况。第24.1条约定，承包人应在……发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间组织货源并及时交付承包人，需要承包人运输、卸车的，承包人必须及时进行，费用另行约定……。第30.1.3条约定，发包人不能提供足够的工作面，造成窝工的，除支付窝工费用外……。 《劳务分包合同》约定**要作为发包人中标建造师（项目经理），为发包人授权委托人，发包人也可委托***有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权；承包人委派的负责人为施工队长***，委派***作为项目负责人收取合同价款。 签订合同后，重庆京跃公司进场施工。重庆京跃公司表示，合同名为劳务分包，实际上大部分工程为原告垫资施工，除消防工程、空调工程、室内吊顶工程为被告（或分包给第三方）施工，水电暖由北京东方业之峰建筑工程有限公司施工之外，其余工程均为原告施工。被告表示，原告仅为合同约定的劳务施工。本院要求原告、被告分别向本院提交施工报告，同时要求被告注明非原告施工的工程部分并注明实际施工单位。后，原告向本院提交详细施工报告，被告未向本院提交施工报告。被告针对原告提交的施工报告，提交关于重庆京跃公司施工内容的意见，从《劳务分包合同》约定的相关内容、被告分4次支付重庆京跃公司69万元工程款的手续两方面提出分析意见。 原告表示其于2018年7月20日进场，2019年5月30日完工，2019年6月6日竣工验收，因被告直到2018年10月12日才办理完毕施工许可证，造成原告窝工损失。被告表示，涉案项目开工日期为2018年10月24日，竣工日期为2019年5月30日，以竣工验收记录为准。根据原告提交的施工许可信息网站截图显示，涉案项目发证日期为2018年10月12日。根据竣工验收记录显示，涉案项目开工日期为2018年10月24日，竣工日期为2019年5月30日，于2019年6月6日工程质量验收合格。 关于涉案工程工程款，原告、被告均认可被告直接支付原告69万元。69万元具体支付情况如下：（一）2018.11.28支付50万元，根据2018年11月13日《工程已完成工程量确认单》，完成工作的具体内容和完成量、完成金额分别为：1、拆除工程及外运完成确认金额200000元；2、内隔墙砌筑及轻钢龙骨完成50%确认金额100000元；3、墙面抹灰完成确认金额100000元；4、地砖铺装完成50%确认金额100000元；共计50万。（二）2018.12.19支付5万元，根据2018年12月7日《工程已完成工程量确认单》，完成工程量进度为80%，确认金额5万元；（三）2019.5.27支付10万元，根据2019年5月21日《工程已完成工程量确认单》，完成工程量进度为90%，确认金额10万元；（四）2020.9.28支付4万元，根据《工程已完成工程量确认单》，确认支付金额4万元。 原告另表示，被告通过北京重彩华实建筑装饰有限公司支付73万元，通过川冀缘公司支付9.9万余元，通过北京汇丰昌盛公司支付25万余元，实际上这些材料都是原告购买，用这些公司走账，加上直接支付原告的69万元，共177万元。被告对原告上述陈述不予认可，表示被告仅依据《劳务分包合同》支付原告69万元，其他款项与原告无关。 原告提交2018年重大危险源清单，显示2018年8月14日告知施工中存在的问题，审核人为“**要”，审批人为“***”。原告提交2018年9月10日涉案工程临时用电接地电阻测试记录表显示施工单位为中城投公司，测试结论合格，参加人员签字处由项目负责人“**要”等签名。被告表示，上述两份证据没有原告签名，不能证明是给原告的，**要、***原为被告员工，现已经离职无法联系，被告认为“**要”签名笔迹不同，本院询问被告能够联系**要、***到庭，被告表示二人已经于2018年10月离职，无法联系。后，被告表示，联系到**要，认可系**要签名。 原告另提交以下证据：1、施工日志，用以证明施工时间和施工范围为除消防工程、空调工程、室内吊顶工程、水电暖工程外的全部工程。2、被告与北京运升平安顺通货运代理有限公司签订的《渣土运输合同》、企业信息、欠条、法院谈话笔录、起诉状、民事调解书、被告与北京鼎屹盛建筑工程有限公司签订的《渣土运输合同》，用以证明原告员工***联系渣土消纳公司、支付渣土消纳费用。3、被告与北京重彩华实建筑装饰工程有限公司（以下简称重彩华实公司）签订的《北京市建筑工程门窗采购合同》、重彩华实公司营业执照（***为法定代表人），用以证明原告员工***联系多个公司，被告以各种形式支付原告部分转包工程款，原告以其他公司名义为被告开具各种票据。4、被告与北京东方业之峰建筑工程有限公司签订的《北京市建设工程专业分包合同》，用以证明水电暖工程由原告员工***联系，被告将其承包的全部工程肢解后以分包名义转包。5、北京法利莱得德移动板房有限公司、北京祥龙盛泰建材有限公司等公司出具的证明，用以证明原告员工***联系租赁集装箱、购买轻钢龙骨、钢材、石材、涂料、砂浆等。6、原告申请证人出庭，用以证明原告施工范围及原告购买材料。 被告另提交以下证据：1、中城投公司与北京川冀缘建筑装饰工程有限公司（以下简称川冀缘公司）就涉案项目于2018年8月10日签订《北京市建筑工程建筑砂浆采购合同》，合同价款99492元。中城投公司于2018年12月18日支付川冀缘公司79560.80元。被告提交上述证据用以证明被告采购砂浆。2、中城投公司与重彩华实公司就涉案项目于2018年8月10日签订《北京市建筑工程门窗采购合同》（货物为榉木贴面装饰门、有框玻璃门、电子感应横移门、旋转门、甲级防火木门、乙级防火木门、丙级防火木门、钢质防火门、铝合金百页窗、***自动感应装置、旋转门自动感应装置、断桥铝窗），合同价款734885.50元。中城投公司于2020年9月29日支付重彩华实公司23万元；中城投公司与供应单位北京十里河**不锈钢有限公司（以下简称**公司）就涉案工程《物资供应结算表》，结算金额97386.50元，材料清单均为***，中城投公司2019年6月4日支付**公司74914.50元；被告提交上述证据用以证明被告从重彩华实公司、**公司购买木门、***、百叶窗等材料。3、中城投公司与北京德辰汇建材有限责任公司就涉案项目签订的《吊顶材料采购合同补充协议书（一）》，用以证明被告采购吊顶材料。4、中城投公司与北京博美宏业建材有限公司就涉案项目签订的《工业品买卖合同》，用以证明被告采购腻子、大理石台面、加气混凝土块等材料。5、《竣工结算审定签署表》、项目付款台账，用以证明被告与建设单位就涉案工程结算金额为11127115.10元，暂不计算公司缴纳的各种税费、人员社保、管理费用等，仅已经支付分包、材料等款项9700448.72元。根据《竣工结算审定签署表》显示，涉案项目审定结算金额为11127115.09元。根据被告单方制作涉案项目合同及付款台账显示，被告签订合同及付款情况如下：1、与北京军辰经贸有限公司签订空调设备采购合同及补充协议。2、与北京德辰汇建材有限责任公司签订吊顶材料采购合同及补充协议。3、与阔扬科技集团有限公司签订通风空调劳务合同及补充协议。4、与北京宸通建设有限公司签订消防工程分包合同及补充协议。5、与溧阳奥达电梯有限公司签订电梯采购及安装合同。6、与北京朗惠时代家居用品有限公司签订瓷砖采购合同。7、与北京禾业达电力科技有限公司签订配电箱采购合同。8、与北京博美宏业建材有限公司签订采购合同，采购腻子、大理石面层、加气混凝土块等材料，合同金额为495662.91元，结算后金额及支付金额为0。9、与北京东方业之峰建筑工程有限公司签订采暖、电器、给排水分包合同及补充协议。10、与重庆京跃公司签订拆除劳务合同，合同金额、结算后金额、付款金额均为69万元。11、与重彩华实公司签订门窗采购合同，合同金额、结算后金额均为734885.50元，付款金额为730389元。12、与川冀缘公司签订砂浆采购合同，合同金额、结算后金额均为99492元，付款金额为99451元。13、与北京汇丰昌盛商贸有限公司签订聚合物水泥基、腻子、乳胶漆、涂料等采购合同，合同金额、结算后金额均为251480.23元，付款金额为251480元。14、与北京冠**经贸有限公司签订抗震支架采购合同。15、与北京宏达瑞鑫广告有限公司签订广告布采购合同。16、与豪顶建筑材料（北京）有限公司签订铝卷采购合同。17、与**公司签订***采购合同，合同金额、结算后金额均为97386.50元，付款金额为97387元。18、与北京净道科技有限公司签订净道速热直饮水机采购合同。19、与北京宸通建设有限公司签订劳务合同。 根据原告申请，本院委托北京泛华国金工程咨询有限公司（以下简称泛华公司）对涉案工程的工程造价进行鉴定，泛华公司作出法案字-ZB（2022）第019号《工程造价经鉴定意见书》，涉案工程工程造价鉴定结果为确定性鉴定金额751999元，供选择性鉴定金额4029143元。确定性鉴定金额包括《劳务分包合同》金额69万元及合同内变更61999元（一层除通道及卫生间、二层除卫生间外所有砌块墙原告实际施工为轻钢龙骨隔墙，人工费及机械费差额部分）。供选择性鉴定金额为：一、原告购买主材（原告陈述合同约定我方只提供辅材及耗材，实际施工时部分主材由我方采购）金额987805元。该部分扣除原告认可的被告采购砂浆费用99492元。二、合同外新增。1、合同外现场可见部分（包工包料）金额1777306元。2、合同外现场不可见部分（1）原告陈述被告提供的墙、地砖材料由其卸车、搬运，金额为24720元。（2）现场使用的周转材料模板及脚手架由其租赁，金额为103868元。三、渣土外运金额186553元。四、窝工损失金额948891元。 鉴定报告鉴定说明部分载明： 法院转交质证意见。 原告对被告提交的鉴定资料质证意见如下： 原告对被告提交的北京市建筑工程建筑砂浆采购合同真实性认可，此合同的砂浆量是极小的一部分，原告同意将被告代付的该部分货款从原告材料款或工程款中扣除。因此，鉴定人将该砂浆采购合同所涉金额99492元从原告采购材料价款中予以扣除。 原告对被告提交的北京市建筑工程建筑门窗采购合同及物资供应结算表的真实性认可，原告对门窗部分放弃主张，被告从此公司购买的仅仅是***，原告先后是在此公司购买其他不锈钢、加工不锈钢，与被告购买的***不冲突，原告主张的不锈钢范围内没有此***。2022年10月12日法官组织现场勘验时，原告陈述楼梯不锈钢栏杆也为我方采购并施工，经核查被告提交的门窗合同和物资结算表中没有不锈钢栏杆相关内容，但该不锈钢栏杆是否为原告采购鉴定人无法判断。因此，将原告所述不锈钢栏杆所涉费用按供选择性鉴定金额单独列计，供法庭参考。 原告对被告提交的吊顶材料采购合同的真实性认可，该部分材料用于吊顶工程，与原告的施工无关，原告自始自终认可吊顶工程、消防工程和空调工程（空调机座由原告施工）由被告施工。 原告对被告提交的葱店胡同2号院业务用***改造工程合同及付款台账的真实性不认可。经核查，该付款台账与被告提交的采购合同付款凭证金额一致，如川冀缘公司、重彩华实公司等。因此，鉴定人将其做为鉴定依据。 原告对被告提交的工业品买卖合同的真实性认可，但没有实际履行，被告没有进货和付款。经核查，被告仅提交了工业品买卖合同，但没有相应的付款证明，被告提交的“葱店胡同2号院业务用***改造工程维修改造工程合同及付款台账”中，“序号9”供应商为北京博美宏业建材有限公司（台账合同金额495662.91元），与被告提交的该工业品买卖合同（合同金额495662.91元）信息相符，该付款台账中显示结算后金额及付款金额均为0。因此，本次鉴定该工业品买卖合同所涉金额495662.91元未从原告采购材料价款中扣除。 被告对原告提交的鉴定资料质证意见如下：……。 召开鉴定会。 鉴定人于2022年9月29日组织原告及被告（未参与）召开了鉴定会，会议内容如下：……。 现场勘验。法官于2022年10月12日组织原告、被告（未参与）及鉴定人进行了现场勘验……。 鉴定分析。 合同内变更。…… 原告购买主材。鉴定人于2022年8月15日组织原告及被告（未参与）召开了鉴定会，原告陈述本案工程除地砖、墙砖由被告提供，其余材料均由我方（原告）购买。被告提交的2022年10月10日回复函中陈述，原告施工范围内的材料均由我公司（被告）购买，原告仅仅是纯劳务施工，不应将这些材料费用计算到原告的工程价款中。原告对被告提交的北京市建筑工程建筑砂浆采购合同真实性认可，并同意将被告代付的砂浆采购金额99492元从原告材料款或工程款中扣除。2022年10月12日法官组织现场勘验时，原告陈述地砖踢脚线由被告购买，其余踢脚线由其采购。经核查劳务分包合同2.2款本合同原告劳务作业内容“图纸内所有拆除工程……的施工劳务及其耗材和辅材”，从合同条款分析，本案工程除耗材和辅材外的其余材料均应由被告提供。综上，鉴定人对原告所述除地砖、墙砖及地砖踢脚线由被告提供，其余材料均由其采购的真实性无法判断。因此，鉴定人将合同内原告施工范围的所有材料费扣除被告采购的地砖、墙砖、地砖踢脚线及被告采购砂浆金额99492元后剩余材料费按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。 合同外新增。2022年10月12日法官组织原告、被告（未参与）及鉴定人进行现场勘验时，原告陈述以下内容为合同外新增，且均为包工包料。 合同外现场可见部分：……，原告所述均属于合同外新增内容，现场勘验时以上内容均存在，是否为原告施工，鉴定人无法判断。因此，鉴定人将原告所述以上内容所涉费用按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。 合同外现场不可见部分：①原告陈述被告提供的墙、地砖材料由我方（原告）卸车、搬运，共计120工日。经核查劳务分包合同24.1款“承包人应在……发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间组织货源并及时交付承包人，需要承包人运输、卸车的，承包人必须及时进行，费用另行约定……”，原告所述为合同外新增内容，是否为原告卸车、搬运，鉴定人无法判断。因此，鉴定人将原告所述该项内容所涉费用按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。②2022年11月4日鉴定人组织原、被告（未参与）召开鉴定会时，原告陈述现场使用的周转材料由我方（原告）租赁。经核查劳务分包合同9款发包人权利和义务9.5“按时提供图纸，及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要”。原告所述为合同外新增内容，是否为原告租赁，鉴定人无法判断。因此，鉴定人将原告所述该项内容所涉费用按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。 渣土外运。2022年10月12日法官组织原告、被告（未参与）及鉴定人进行现场勘验时，原告陈述被告与北京运升平安顺通货运代理有限公司签订的《渣土运输合同》，实际由我方（原告）付款，按合同价600元/车支付。经核查法院转交的2022年3月30日开庭笔录，被告对原告提交的渣土运输合同发表意见为：渣土清运合同是跟被告签署的，对于渣土清运，与原告无关。经核查劳务分包合同2.2款劳务作业内容“图纸内……的施工劳务及其耗材和辅材”，从合同内容分析，渣土外运不在原告劳务作业范围内。综上，鉴定人对原、被告所述内容的真实性不作判断。因此，鉴定人将本案工程合同内及合同外所涉渣土外运费按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。 窝工损失。鉴定人于2022年11月4日组织原告、被告（未参与）召开了鉴定会，原告陈述被告要求我方（原告）2018年7月20日进场施工，但被告一直没有把施工证办理下来，城管或建委又经常来现场检查因没有施工证就让我方（原告）停工，从2018年7月20日起至2018年10月23日止在此期间我方（原告）经常干2小时或半天就被迫停工，导致人员大量窝工及管理费增加，该工程合同内工期为120天，合同约定的图纸内所有拆除工程预期只需20天就能完成，但是从2018年7月20日进场至2018年10月23日共计90天，我方只完成了大部分拆除及极少部分的砌筑工作，因此，已进场人员只有22.22%（20/90≈22.22%）为有效用工，77.78%为无效用工，我方（原告）付出的施工及管理人员工资中77.78%为窝工费和管理增加费。经核查被告提交的葱店胡同2号院业务用***改造工程竣工验收备案信息详情，实际开工日期为2018年10月24日。被告对原告提交的施工日志发表意见“是原告单方制作的没有被告和监理人员签字，我们对其真实性不予认可……”。经核查，该施工日志是从2018年7月20日开始记录，施工日志详细记录了原告进场后的施工情况，因此，鉴定人将其作为计算窝工费用的参照依据。经核查原告提交的施工日志，该施工日志从2018年7月20日开始记录，其中2018年8月1日、8月9日、8月14日、9月10日、9月30日等记录了没办理施工证事项；2018年10月24日记录了工程正式开工事项，与被告提交的竣工验收备案信息详情“实际开工2018年10月24日”相吻合；2018年10月25日、10月29日、10月31日、11月1日记录拆除消防管，截止2018年11月1日后基本就没有记录拆除内容，与原告所述从2018年7月20日进场至2018年10月23日共计90天，完成了大部分拆除工作基本相吻合。被告对原告提交的《考勤表》《工资发放表》发表意见为“对证据的真实性有异议，真实性不认可……”。经核查原告提交的人员考勤表及工资发放表均为复印件，鉴定人对其真实性无法判断，原告提交的工资发放表中相关人员的工资与施工期建筑市场平均工资水平基本相符。因此，鉴定人将人员考勤表及工资发放表作为计算依据。经核查劳务分包合同5、分包工作期限“开工日期：2018年7月1日，竣工日期2018年10月29日”，合同工期为120天；劳务分包合同2.2款本合同劳务作业内容“图纸内所有拆除工程、室内结构（含内隔墙、出屋面风井、设备基础、构造柱、圈梁、现浇混凝土墙、现浇混凝土平板、混凝土道路及门窗制安）和室内装修（含地下一层、二层和地上一层、二层的楼地面新做、墙面抹灰、天棚抹灰、天棚涂料新做、大厅和卫生间隔断墙、楼梯扶手）的施工……”；鉴定人从合同工期及合同施工内容判断，原告陈述合同约定的图纸内所有拆除工程预期20天完成，基本符合客观事实。经核查劳务分包合同30.1款发包人违约责任30.1.3“不能提供足够的工作面，造成窝工的，除支付窝工费用外……”。综上，在没有办理施工证的情况下，是否为被告要求原告2018年7月20日提前进场进行施工，鉴定人无法判断。因此，鉴定人将原告从2018年7月20日至2018年10月23日期间发放人员工资总额的77.78%所涉费用按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。 原告表示，被告与北京汇丰昌盛商贸有限公司签订腻子涂料等采购合同，合同金额、结算后金额均为251480.23元已经支付，同意在鉴定的工程造价中扣除。 2022年12月27日，中城投公司向本院提交重彩华实公司**并由***签名的《工程承诺书》（载明出具时间为2018年7月22日），表示涉案工程实际由重彩华实公司施工，原告主体不适格。《工程承诺书》载明，重彩华实公司针对涉案工程承诺：一、报价及施工范围包括所有拆除及外运消纳、室内外结构、室内外装修……二、总报价为200万元，签订合同时，需要按照劳务、材料和专业分包分别签订，最终签订合同的税率合计要足额抵扣完200万元所要提供的进项税金。……六、签订合同前，重彩华实公司自愿交纳中城投公司10万元质量安全施工保证金……。原告对上述证据的真实性认可，但表示《劳务分包合同》签订于2018年6月30日为在先合同，2018年7月20日***带领原告公司进场施工，2018年7月22日被告负责人与***达成口头协议，由劳务施工变更为扩大劳务施工，原告是扩大劳务的实际施工人，《工程承诺书》不是施工合同，被告与重彩华实公司没有形成书面施工合同，重彩华实公司不是适格主体，原告是适格主体，***为图省事方便，用自己名下早已经营异常的、不具有施工资质的空壳公司重彩华实公司**出具承诺书，不具有实质意义。 2022年12月28日，被告提交***作为交款人的收条，载明2018年7月25日收到重彩华实公司交来涉案工程土建施工部分质量押金10万元，用以证明实际由重彩华实公司施工。原告对上述证据***签字认可，但表示没有其他单位**，可以证明***向被告交纳了10万元保证金，保证金作为将纯劳务施工变更为扩大劳务施工保证金。 经查，重彩华实公司法定代表人为***。***代表重彩华实公司表示，认可本案原告主张，涉案工程款应由原告主张，不应由重彩华实公司主张。 本院认为，关于举证责任，当事人对自己提出的主张或者反驳对方的理由应该进行举证，否则应承担举证不能的责任。实践中，建设工程分包过程中，因承包人相对分包人经常处于较为弱势的地位，故在原告进行初步举证的情况下，被告亦应承担提交工程情况材料的证明责任。 中城投公司承包涉案工程后，与重庆京跃公司签订《建设工程分包合同》，在本案鉴定作出及法庭辩论终结前，中城投公司虽然不认可除消防、空调、吊顶、水电暖工程外的涉案工程由重庆京跃公司施工，但是在本院要求其提交施工报告及说明原告主张工程的实际施工单位等情况时，其未能提交，且未能提交证据证明涉案工程争议施工内容由其他施工单位进行施工，其应对此承担相应的不利后果。同时，结合被告提交单方制作涉案项目合同及付款台账，本院组织鉴定并认定涉案工程除消防、空调、吊顶、水电暖工程及部分材料外的工程施工部分由重庆京跃公司施工。重庆京跃公司与中城投公司通过签订劳务合同的形式对工程进行施工，其施工合同关系应属无效，但中城投公司应参照工程造价支付重庆京跃公司工程折价补偿款。中城投公司在法庭辩论结束后提出原告主体不适格，原告及重彩华实公司对此不予认可，中城投公司提交的证据不足以证明实际施工方为重彩华实公司，且其并未举证证明与重彩华实公司签订过施工合同，对其抗辩，本院不予采信。 经鉴定，确定性鉴定金额包括《劳务分包合同》金额69万元及合同内变更61999元，本院予以确认。 对于供选择性鉴定金额部分，本院认定如下： 原告购买主材（原告陈述合同约定我方只提供辅材及耗材，实际施工时部分主材由我方采购）金额987805元。 鉴定将合同内原告施工范围的所有材料费扣除被告采购的地砖、墙砖、地砖踢脚线及被告采购砂浆金额99492元（鉴定认为此款项涉及砂浆量为极少一部分），鉴定不包括吊顶、消防、空调、水电暖及被告提交合同及支付凭证的门窗部分。原告表示被告与北京汇丰昌盛商贸有限公司签订腻子、涂料等采购合同，合同金额、结算后金额251480.23元已经支付，并同意扣除，故该部分应予以扣除。被告提交的证据门窗合同及物资结算表中不包括不锈钢栏杆。被告提交的工业品买卖合同未提交付款凭证且付款台账显示结算后金额及付款金额为0，被告提交的其他证据不能证明与原告施工内容有关的材料由被告实际采购并支付费用，故对于原告购买主材987805元，本院扣除251480.23元后剩余736324.77元予以确认。 合同外新增。 合同外现场可见部分（包工包料）金额1777306元。该部分为现场可见部分，被告未提交证据证明非由原告施工，对该部分金额，本院予以确认。 合同外现场不可见部分 原告陈述被告提供的墙、地砖材料由其卸车、搬运，金额为24720元。 原告陈述被告提供的墙、地砖材料由我方（原告）卸车、搬运，共计120工日。经核查劳务分包合同24.1款“承包人应在……发包人应按供应计划要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间组织货源并及时交付承包人，需要承包人运输、卸车的，承包人必须及时进行，费用另行约定……”，原告所述为合同外新增内容，被告未提交证据证明非由原告施工，对该部分金额，本院予以确认。 现场使用的周转材料模板及脚手架由其租赁，金额为103868元。 2022年11月4日鉴定人组织原、被告（未参与）召开鉴定会时，原告陈述现场使用的周转材料由我方（原告）租赁。经核查劳务分包合同9款发包人权利和义务9.5“按时提供图纸，及时交付应供材料、设备，所提供的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要”。原告所述为合同外新增内容，被告未提交证据证明非由原告施工，对该部分金额，本院予以确认。 渣土外运金额186553元。 经核查劳务分包合同2.2款劳务作业内容“图纸内……的施工劳务及其耗材和辅材”，从合同内容分析，渣土外运不在原告劳务作业范围，该部分费用为必然发生的费用，原告提交了渣土运输合同、起诉书、调解书等，被告未提交证据证明非由原告进行，对该部分金额，本院予以确认。 窝工损失金额948891元。 《劳务分包合同》约定开工日期为2018年7月1日，原告主张2018年7月20日进场，因被告拖延办理施工许可证造成窝工，并提交审核人为“**要”、审批人为“***”的2018年8月14日重大危险源清单，参加人员签字处由项目负责人“**要”等签名的2018年9月10日涉案工程临时用电接地电阻测试记录表，被告认可系**要签名，本院对原告提交的2018年8月14日重大危险源清单、2018年9月10日临时用电接地电阻测试记录表予以确认。 根据鉴定意见，鉴定人于2022年11月4日组织原告、被告（未参与）召开了鉴定会，原告陈述被告要求我方（原告）2018年7月20日进场施工，但被告一直没有把施工证办理下来，城管或建委又经常来现场检查因没有施工证就让我方（原告）停工，从2018年7月20日起至2018年10月23日止在此期间我方（原告）经常干2小时或半天就被迫停工，导致人员大量窝工及管理费增加，该工程合同内工期为120天，合同约定的图纸内所有拆除工程预期只需20天就能完成，但是从2018年7月20日进场至2018年10月23日共计90天，我方只完成了大部分拆除及极少部分的砌筑工作，因此，已进场人员只有22.22%（20/90≈22.22%）为有效用工，77.78%为无效用工，我方（原告）付出的施工及管理人员工资中77.78%为窝工费和管理增加费。经核查被告提交的葱店胡同2号院业务用***改造工程竣工验收备案信息详情，实际开工日期为2018年10月24日。被告对原告提交的施工日志发表意见“是原告单方制作的没有被告和监理人员签字，我们对其真实性不予认可……”。经核查，该施工日志是从2018年7月20日开始记录，施工日志详细记录了原告进场后的施工情况，因此，鉴定人将其作为计算窝工费用的参照依据。经核查原告提交的施工日志，该施工日志从2018年7月20日开始记录，其中2018年8月1日、8月9日、8月14日、9月10日、9月30日等记录了没办理施工证事项；2018年10月24日记录了工程正式开工事项，与被告提交的竣工验收备案信息详情“实际开工2018年10月24日”相吻合；2018年10月25日、10月29日、10月31日、11月1日记录拆除消防管，截止2018年11月1日后基本就没有记录拆除内容，与原告所述从2018年7月20日进场至2018年10月23日共计90天，完成了大部分拆除工作基本相吻合。被告对原告提交的《考勤表》《工资发放表》发表意见为“对证据的真实性有异议，真实性不认可……”。经核查原告提交的人员考勤表及工资发放表均为复印件，鉴定人对其真实性无法判断，原告提交的工资发放表中相关人员的工资与施工期建筑市场平均工资水平基本相符。因此，鉴定人将人员考勤表及工资发放表作为计算依据。经核查劳务分包合同5、分包工作期限“开工日期：2018年7月1日，竣工日期2018年10月29日”，合同工期为120天；劳务分包合同2.2款本合同劳务作业内容“图纸内所有拆除工程、室内结构（含内隔墙、出屋面风井、设备基础、构造柱、圈梁、现浇混凝土墙、现浇混凝土平板、混凝土道路及门窗制安）和室内装修（含地下一层、二层和地上一层、二层的楼地面新做、墙面抹灰、天棚抹灰、天棚涂料新做、大厅和卫生间隔断墙、楼梯扶手）的施工……”；鉴定人从合同工期及合同施工内容判断，原告陈述合同约定的图纸内所有拆除工程预期20天完成，基本符合客观事实。经核查劳务分包合同30.1款发包人违约责任30.1.3“不能提供足够的工作面，造成窝工的，除支付窝工费用外……”。综上，在没有办理施工证的情况下，是否为被告要求原告2018年7月20日提前进场进行施工，鉴定人无法判断。因此，鉴定人将原告从2018年7月20至2018年10月23日期间发放人员工资总额的77.78%所涉费用按供选择性鉴定金额列计，供法庭参考。 综上，根据鉴定结论，如被告不允许原告入场施工，根据常理，原告无法进场施工，故在没有办理施工证情况下，原告进场施工必然经过被告同意。根据鉴定报告以上内容，结合2018年8月14日的重大危险源清单、2018年9月10日临时用电接地电阻测试记录表，本院对原告主张的窝工损失予以确认。 综上，因被告已经支付原告工程款69万元，扣除原告认可的材料款251480.23元，经核算，被告应支付原告工程款项3839661.77元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起七日内，被告中城投集团第五工程局有限公司支付原告重庆京跃建筑劳务有限公司工程款3839661.77元； 二、驳回原告重庆京跃建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39529元，由原告重庆京跃建筑劳务有限公司负担2430元（已交纳），由被告中城投集团第五工程局有限公司负担37099元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费10万元，由原告重庆京跃建筑劳务有限公司负担6147元（已交纳），由被告中城投集团第五工程局有限公司负担93853元（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内 未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员　　孙　婷 二〇二二年十二月三十日 法官助理　　卢　震 书 记 员　　戴　琪 书 记 员　　***