某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

—1— 河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）冀10民终5593号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年2月28日出生，汉族，现住河南省信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：**发，河北朝鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1982年6月15日出生，汉族，现住三河市燕郊开发区，系***工地负责人。 上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月8日出生，汉族，现住三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：***，河北**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆京跃建筑劳务有限公司，住所地重庆市武隆区仙女山街道碧云街62号1-20。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：**建工集团有限公司（原三河市燕郊**建筑工程有限公司），住所地三河市燕郊高新区行宫东大街461号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河北京辅律师事务所律师。 上诉人***、***与被上诉人**建筑工程有限公司（以下简称**建工公司）、重庆京跃建筑劳务有限公司（以下 —2— 简称重庆京跃公司）之间劳务合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2021）冀1082民初8509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销二河市人民法院（2021)冀1082民初8509号民事判决；2、依法改判由被上诉人向上诉人支付劳务费45万元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担；事实和理由：一、上诉人施工面积计算有误。经上诉人咨询工程造价部门和依图纸用造价软件计算，包括屋顶花架梁浇筑在内的施工总面积为41129平米。原审认定施工总面积为38375.2平米且包含屋顶花架梁浇筑面积，与客观事实不符。上诉人并未认可总施工面积为38729平米，而是认可除屋顶花架梁浇筑之外的面积为38729平米。二、塑料薄膜费用58093.5元是上诉人的实际支出，不属于辅材范畴，也不在合同约定范围之内。承包合同第4条约定的是施工面积的计算方式，而不是就辅材品名用量等的约定，该笔费用应按工程实际由被上诉人承担。三、基础砌砖挡土墙费用19608元，基础抹灰挡土墙31500元，高低差部位抹灰16896元，三项合计68004元，均系施工图纸中没有的工程量，施工中出现的增项，图纸内工程含在总价中，图纸外工程应予另行支付。四、冬施草帘被费用38729元，是因被上诉人原因致工程进入冬施，开槽挖出土方因施工需要用草帘覆盖，合同中约定砼浇筑保温由上诉人承担，但土方覆盖不是砼浇筑保温，故其属合同外产生费用，应由被上诉人承担。五、垂直运材费用61040元应由被上诉人承担。依合同约定垂直运材有塔吊吊运，但施工中因被上诉人塔机不到位，承担不了运材任务，由上诉人用人工背负倒料，共用工218个，所生费用61040元应由被上诉人予以 —3— 支付。六、停工补助费24640元，零工费28840元应由被上诉人支付。停工补助费涉及零工88个，按每个工280元计算，总额为24640元，被上诉人仅认可20个工，明显与事实不符，且每工200元，不符当时劳务市场价格。七、原审漏算了被上诉人支付的部分费用。原审被上诉人**公司称向原告支付了25万元，上诉人对此予以认可。另外原审庭审后**公司又向上诉人支付了20万元，两项共计45万元，应计算在双方往来账目中。八、原审认定上诉人支取劳务费670925元，系计算错误，上诉人实际收到610925元，相差6万元，应予纠正。 ***答辩称，施工面积我方不认可上诉人的主张，***施工面积38375.47平米，一审中***提交了《证明》可以证实。**建工集团有限公司与重庆京跃建筑劳务有限公司签订的协议书中建筑面积总面积38825.76平方米，所以***主张的41129平米不可能存在。关于塑料薄膜费用，是施工必须要用的辅材，在合同第四条，双方明确约定辅材包含在综合价范围内，如果薄膜不属于辅材，双方不可能不明确约定，关于基础砌筑挡土墙、基础抹灰挡土墙、高低差部位抹灰费用问题，该部分费用总计22000元，***已经支付给施工人***。关于冬施草帘被费用问题，草帘被是***购买，合同第四条约定成品保护费包含在22元每平米单价中，不应另行支付费用。关于垂直运材费，***主张的由人工背的事实不存在，现场有**建工集团有限公司的塔吊，是塔吊吊上去的，如果是由人工背，属于变更合同的履行，不可能不存在任何签证等手续。关于合同变更的履行事实应由合同主张的一方举证。关于停工补助费、零工费，原审***提交了***提供的记录，原审认定事实清楚，证据充分。关于**建工集团有限公司支付给***的45万元与** —4— 权无关，该笔费用不是基于***与***之间结算以后应支付的费用，该费用***不认可。 **建工公司答辩称，我公司2021年6月7日、8月30日、2022年1月30日分别向上诉人班组代发农民工工资5万元、20万元、20万元，共计45万元，一审判决中未予考虑，未计算在67万元之内，请予以纠正。 ***上诉请求：一、依法撤销（2021)冀1082民初8509号民事判决第一项，依法改判从应付劳务费中扣除上诉人支出的材料费3090元、剔凿、修补、清理费用160820元。二、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：剔凿、修补、清理，按照合同约定应由***施工，但***拒不履行义务，上诉人另请工人施工，并向工人支付了工资160820元，以及***向上诉人领取材料的费用3090元，合计163910元，应从上诉人应付***劳务费用中扣除。 ***答辩称，材料费3090元不存在，160820元我方也不认可，我方认可一审对这两项的认定，不应由我方承担且实际未发生。 **建工公司未发表答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令三被告支付劳务费65万元，并支付利息至实际给付之日；2、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告**建工公司将其总包的位于三河市燕郊开发区土建结构工程的施工劳务转包给被告重庆京跃公司，并于2020年5月4日补签了《施工劳务承包合同》。被告重庆京跃公司的被告***以其个人名义与原告于2019年11月16日签 —5— 订了《混凝土工程承包协议》（以下简称承包协议）。该承包协议约定：1、承包协议第三条约定，原告承包光环燕郊云计算基地项目工程中的1#、2#楼混凝土浇筑的劳务，并详细列明劳务范围；2、协议第四条第一款约定，劳务费按照实际施工面积综合价位为22元/㎡，建筑面积按有关规定计算（辅材已包含在综合价之内）；3、承包协议第九条约定，原告有义务组织工人配合被告***本工种外的零活施工，单价为200元/㎡；4、承包协议第八条第二款约定，工程完工后，经公司，国家质监部门、监理部门三方共同验收合格后，原被告双方办理结算，结算后的工程款原被告双方协商后5个月内支付。承包协议签订后，原告组织工人向被告***、重庆京跃公司提供劳务。2021年5月31日，被告***、重庆京跃公司开具了《结算单》，但原告不认可未予签字确认，至今双方未结算确认劳务费总额。被告提供的《结算单》载明：一、原告收入：1、产值38375.47㎡×价22元/㎡=844260.34元。2、零用工：109个×200元/日=21800元；3、停工补助：20个×价200元/日=4000元。共计870060.34元。二、原告支出：1、2、预支工程款、生活费共计670925元；3、材料费：3090元；4、其他：160820元，注（剔凿费用，不含今年**公司处理2#楼问题开支）。共计834835元。三、剩余工程款：35225.34元。原告除对支出部分的1、2项认可外，对其他项数据均不认可，故原告诉至一审法院。一、关于原告施工面积的劳务费问题。原告提供了被告***、重庆京跃公司的工地负责人***于2021年1月3日出具的《证明》，主张原告施工面积为38729㎡。该份《证明》载明：“光环项目：1#、2#楼***砼班组总建筑面积：38729㎡注：未浇砼的：除料洞口、***口，后浇板面积共353.8㎡”。被告主张截止至 —6— 2021年1月3日，原告的实际施工面积为38729㎡-353.8㎡=38375.2㎡。鉴于该份《证明》系原告提供，并作为原告实际施工面积的依据，故应按《证明》记载的面积进行结算。而该《证明》明确记载了原告实际施工的面积为38729㎡-353.8㎡=38375.2㎡，而被告提供的《结算单》自认原告实际施工面积为38375.47㎡，被告自认面积大于***出具的《证明》面积，故一审法院采纳利于原告的被告自认《结算单》载明的施工面积38375.47㎡，依据双方签订的承包协议约定22元/㎡的标准计算原告的劳务费为38375.47㎡×22元/㎡=844260.34元。二、关于零用工的劳务费问题。原告主张被告***、重庆京跃公司增加原告零用工共计321个，并提供了被告项目经理***签字的两份砼班零杂工记录、一份原告自制零用工记录。其中，***的记录记载，原告于2020年4月2日至2020年12月21日期间的零杂工共计103个，原告自制记录记载零用工为218个。被告对***的记录予以认可，对原告自制记录不认可。对于***的记录，因双方均认可，故一审法院予以认定；对于原告自制的记录，因无其他证据予以印证，故一审法院不予采信。被告提供的《结算单》记载原告的零用工为109个，大于***出具的记录103个，原告零用工109个系被告自认，故一审法院根据现有的证据认定原告零用工数额为109个，根据双方签订的承包协议约定零用工的单价200元/天，原告零用工的劳务费共计21800元（109×200）。三、关于停工补助费问题。原告主张停窝工补助用工88个工，单价280元，总价24640元，但未提供证据予以证实。被告在《结算单》中自认20个工，依据承包协议约定的单价200元/日，计算停工劳务费为4000元。一审法院认为，原告未提供证据证实其主张，因此应承担举证不能的法律后果，故 —7— 一审法院认定原告停工补助费以被告自认的费用4000元为准。四、关于原告购买薄膜费用问题。原告主张，自2019年11月至2020年7月购买了薄膜38729平方米用于被告工程，每平米1.5元，总价58093.50元，应由被告承担，因此原告提供了没有被告方签字的12张收据为证。被告认为原告购买的薄膜系承包协议第四条约定辅材，该费用已包含在综合价款之内。经核实，原告提供的12张收据均无被告人员签字确认，说明原告购买材料时并未要求被告承担，被告辩驳观点符合实际情况，一审法院予以采信，对原告主张不予支持。五、原告主张的其他诉讼请求：1、基础砌砖挡土墙51.6立方，单价380元，总价19608元；2、基础抹灰挡土墙2100平米，每平米15元，总价31500元；3、高低差部位抹灰844.8平米，单价20元，总价16896元；4、冬施草帘被（多次覆盖加码放）38729平米，单价1元，总和38729元；5、屋顶花架梁砼浇筑2400平米，每平米22元，总计52800元；6、垂直运输（因无塔吊基础倒料用工），用工218个，单价280元，总价61040元。7、工期延期增加代班费及工人生活费共计6万元。原告所述上述工程劳务均无被告方的确认，也未提供其他证据予以证实，故对原告的主张因缺乏证据，一审法院不予支持。六、关于被告主张材料费3090元和剔凿劳务费160820元的问题。被告主张，1、原告的班组因管理不善丢失被告材料，材料折价为3090元，由原告予以赔偿；2、因原告浇筑加水、跑模、漏浆致使工程返工，被告支出剔凿劳务费160820元，应由原告赔偿。对于被告的第一项主张，因仅有口头陈述，无其他证据予以证实，而原告又不予认可，故一审法院对被告主张材料费损失不予支持。对被告主张的第二项剔凿劳务费，虽有项目经理***签字的工资表，但未获得原告的确认， —8— 而被告又未提供证据证实系原告施工造成了损失，考虑到***系被告的工作人员，二者存在利害关系，故一审法院对被告的主张不予采信。 一审法院认为，被告**建工公司与被告重庆京跃公司签订了劳务合同，双方建立了发包和承包关系，存在直接的权利、义务律法关系，双方为合同相对方；原告与被告**建工公司不存在直接的权利和义务法律关系，故原告向被告**建工公司主张权利，于法无据，一审法院不予支持。被告***系被告重庆京跃公司的施工队长，其实施的行为代表被告重庆京跃公司，故被告***、重庆京跃公司对***所负债务依法承担连带清偿责任。经查明，被告***、重庆京跃公司应付原告劳务费为870060.34元（844260.34元+21800元+4000元），原告已支取劳务费670925元，被告***、重庆京跃公司尚欠原告劳务费199135.34元未付。由于原告与被告***、重庆京跃公司一直未进行结算，依据承包协议第八条第二款约定，无给付劳务费确定日期，故原告主张逾期利息，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告重庆京跃建筑劳务有限公司、***于判决生效后五日内给付原告***劳务费人民币199135.34元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费10300元，由原告***负担6017元，由被告重庆京跃建筑劳务有限公司、***负担4283元（于判决生效后五日内交纳）。 本院二审期间，***提交证据一、照片1张，视频一份， —9— 拟证明案涉项目现场施工统一着装、安全保护，**上印着重庆京跃建筑劳务有限公司名（重庆京跃建筑劳务有限公司系案涉项目总承包），合同第八条约定***提供住宿，涉及空调遥控器问题；第六条约定对甲方提供的安全设施，第七条第二款约定节约材料。假设材料系由***自己出资购买，应由***举证证明购买情况，合同约定了***提供，***没有购买的可能性，更没有定制重庆京跃建筑劳务有限公司服装的可能。证据二、《**1-2#楼木工清理费用转账及现金支付清单》《证明》《借款单》《微信转账截图》《账本》《***、***证人证言》。证明1、修补剔凿清理本应系被上诉人义务范围，因***未施工，***另雇人施工，产生费用61600元，应从我方应付***劳务费中扣除。2、***自2019年做其他项目其每天记账，该账本内容与证据《**1-2#楼木工清理费用转账及现金支付清单》《证明》《借款单》支出能相互印证。证据三、2020年8月25日《收款单》，证明***主张的“基础砌筑挡土墙19608元、基础抹灰挡土墙31500元、高低差部位抹灰16896元，合计68004元”实际费用共计22000元，已经支付给施工工人***。***发表质证意见为：这三份证据是在一审庭审结束之前产生的，不属于新证据。依据证据规则，原则上不予质证。关于证据一照片中看不出丢失什么材料，也看不出是谁丢失的，***所称丢失材料是服装，其所提供的证据仅能证明穿重庆京跃建筑劳务有限公司的服装，但不能证明***的人也穿了该服装，不能达到其举证目的。第二组证据真实性无法确认，对证明目的不认可。该组证据均是其内部操作，是内部管理的问题，与我方无关，另外可以证明***支付的零工费不低于每天240元，原审判决支持***的人工费200元明显欠妥。证据三 —10— 收款单真实性无异议，但对其证明目的不认可，该款支付的是与其他施工队二次结构交叉作业产生的费用，而不是上诉状中所提到的基础砌砖挡土墙费用19608元，基础抹灰挡土墙31500元，高低差抹灰16896元，三项合计68004元，显然***提供这份证据认可基础砌砖挡土墙、基础抹灰挡土墙、高低差抹灰是由***班组所做，但是***并未支付该三项工程款，其所提交的证据三是三项工程之外的，在合同外又配合交叉作业产生的工程费用。 本院二审查明，2020年8月25日，***的工人***收取光环1#、2#楼砌外墙正负零以下挡土墙砖、植筋、墙体抹灰等费用共计22000元。***已向***支付劳务费共计620925元。其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，关于***的施工面积问题，***提交的由***出具的《证明》载明“光环项目：1#、2#楼***砼班组总建筑面积：38729㎡注：未浇砼的：除料洞口、***口，后浇板面积共353.8㎡”。按照***出具的证明内容，***实际施工面积为38375.2㎡。因***自认的面积为38375.47㎡，一审法院采纳***自认的面积对***并无不利。根据《工程承包协议》第四条约定“此单价包括乙方工人生活费借支款、各种办证费劳保费、工伤费、保险费、乙方利润、材料运输及二次搬运、吊装、场地清理人工费、交叉作业超时人工增加费、成品保护费，本合同范围内不产生任何零工”，***主张的塑料薄膜费用、冬施草帘被费用、垂直运材费用均包已含在综合价范围内，且***亦未提交证据证实***对上述费用进行确认，对***上述请求，本院不予支持。关于***主张的基础砌筑挡土墙、基础抹灰挡土墙、高低差部位抹灰费用为68004元问题， —11— ***未提交充分证据证实产生的费用金额，该部分费用总计22000元，***已经支付给施工人***。关于停工补助费、零工费的问题，一审法院结合双方的举证及陈述意见作出的认定并无不当。***上诉提到的丢失材料费用及代***履行修补剔凿清理产生的费用问题，其二审中提交的证据不能充分证实其主张，对***该上诉意见，本院不予采纳。综合上述分析，一审法院认定的***施工总劳务费870060.34元并无不当。 关于已付款，根据***提交的借款单显示，***向***支付劳务费共计620925元，***称另向***转账5万元，未提交证据。因一审庭审中，***自认收到***劳务费63万元，故应按照***自认的63万元认定***已付劳务费。二审中，虽***称**建工公司代***、重庆京跃公司向其支付农民工工资45万元，但***不予认可。故本院对该45万元不予认定为***支付的劳务费。综上，***、重庆京跃公司尚欠***劳务费240060.34元（870060.34-630000=240060.34）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，***的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省三河市人民法院（2021）冀1082民初8509号民事判决； 二、重庆京跃建筑劳务有限公司、***于判决生效后五日内给付***劳务费人民币240060.34元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付 —12— **履行期间的债务利息。 一审案件受理费10300元，由***负担6017元，由重庆京跃建筑劳务有限公司、***负担4283元；二审案件受理费11628.2元，由***负担5426.5元，由***负担6201.7元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年九月二十七日 书记员　　***