某某与重庆某某建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

文书内容 重庆市江津区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0116民初12136号 原告:***，男，1957年8月23日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人:***，重庆森吉律师事务所律师。 被告:重庆**建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道长城路2号片区3号交易楼，统一社会信用代码915001163050578762。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:**，重庆君策律师事务所律师。 原告***与被告重庆**建筑工程有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***与被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求:1.判决解除原、被告之间的劳动关系；2.判决被告支付原告工伤保险待遇68732.4元（停工留薪期内住院护理费960元、出院后护理费7200元、停工留薪期待遇6814元/月×6月=40884元、交通及食宿费600元、生活津贴6814元/月×1月×60%=4088.4元、二次手术费15000元）。事实和理由:原告系被告公司承建的津辉半山府邸10、12、13、15、16、18、19#楼、3#车库A区（局部）工程工人，且为原告参加工伤保险。2019年1月25日13时左右，原告在该项目工程3#车库工地堆码工字钢时，不慎绊倒摔伤左髌骨，后经医院治疗出院休养。2019年4月10日，原告经认定为工伤，并于2019年8月23日经鉴定伤残玖级，无生活自理障碍。原告要求被告支付除工伤保险基金应支付以外用人单位承担的工伤保险待遇，经双方协商未果。原告向重庆市江津区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因受伤时已超过法定退休年龄不予受理。现原告起诉至法院。 被告**公司辩称:原告受伤属于工伤，对其伤残九级无异议，但原告主张工伤保险待遇中涉及工资部分应按城镇私营单位建筑业每月4551元的标准计算，停工留薪期间的护理费和出院后的护理费无依据，生活津贴及其他费用由法院认定；原告受伤时已经超过60周岁，原、被告双方是否存在劳动关系由法院依法认定；原告受伤后，除医疗费外，被告已支付4909元，请求在本案中抵扣。 本院经审理认定事实如下:2018年6月，原告***前往被告**公司承建的工程工地上班，被告**公司于2018年6月17日为***参加工伤保险。2019年1月25日13时左右，原告***在**公司承建的津辉半山府邸10、12、13、15、16、18、19#楼、3#车库A区（局部）工程3#车库工地堆码工字钢时，不慎绊倒摔伤。原告受伤后被送往重庆市江津区中医院住院治疗，经诊断为左髌骨粉碎性骨折，于2019年2月2日出院，出院医嘱:休息壹月；禁伤肢剧烈活动及负重，加强膝关节屈伸锻炼；门诊换药拆线；出院后1、3、6、12月复查；骨折愈合后取除内固定。2019年2月15日，***向**公司借款4909元用于生活费用开支，原、被告均认可该4909元在本案中抵扣。 2019年4月10日，重庆市江津区人力和社会保障局认定***为工伤。2019年7月20日，原告申请劳动能力初次鉴定。重庆市江津区劳动能力鉴定委员会于2019年8月23日出具《初次鉴定结论书》，载明“鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍”。被告**公司对其承担***的用工主体责任无异议。被告**公司已为原告***参加工伤保险。 本院认为，劳动者因工作原因受到事故伤害且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。本案中，原告***在工作中受伤且被依法认定为工伤，双方对被告**公司承担用工主体责任无异议，**公司已为***参加工伤保险，故被告**公司应承担支付原告应由用人单位支付的工伤待遇。原告主张解除双方劳动关系，但未提交相应证据证实双方存在劳动关系，结合原告在受伤时已年满60周岁、达到法定退休年龄的情形，本院对原告该主张不予支持。 关于原告工资标准问题。原、被告均未举证证明原告在受伤前的平均工资。原告主张按照受伤前上一年度（2018年）重庆市社会平均工资6814元计算，符合《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见（人社部发［2014］103号）第七条的规定，本院予以支持。被告提出工资标准应按照城镇私营单位建筑业工资标准计算于法无据，本院不予采纳。 关于护理费问题。被告**公司应支付原告住院期间护理费，本院参照市场行情及原告伤情等因素，酌情确定护理费为每天100元。故住院期间护理费为800元（100元/天×8天）。原告主张出院后护理费，但根据其《初次鉴定结论书》显示鉴定结论为“无生活自理障碍”，结合出院医嘱并无需要专人护理的建议，本院对该部分主张，不予支持。 关于停工留薪期待遇问题。原告系髌骨骨折，根据《工伤保险条例》第三十三条和《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）规定，停工留薪期为6个月。原告于2019年7月20日申请劳动能力鉴定，故7月份停工留薪期为15天。因此被告应当支付原告停工留薪期待遇38769.31元（6814元/月×5个月+6814元/月÷21.75天×15天）。 关于交通费、食宿费问题。原告家住重庆市江津区，其受工伤后进行治疗、工伤认定、劳动能力鉴定以及参加仲裁活动等必将产生一定交通费，本院参照《重庆市劳动和社会保障局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发［2007］273号）第四条的规定，结合原告的请求酌情支持交通费、食宿费300元。 关于鉴定期间生活津贴问题。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资……”因此，原告于2019年7月20日至8月23日的鉴定期间共计35天，故鉴定期间生活津贴7675.54元（6814元÷21.75天×35天×70%）。原告主张鉴定期间生活津贴4088.4元，系对其权力的处分，本院予以确认。 关于二次手术费问题。原告主张的二次手术费属于医疗***，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发［2012］22号）第十条的规定，因被告为原告参加了工伤保险，故该部分费用应由工伤保险基金支付，本案不作处理。 另，双方确认被告**公司已支付原告***4909元，并同意在本案抵扣，故**公司还应支付***上述护理费、停工留薪期待遇、交通和食宿费、鉴定期间生活津贴共计39048.71元。 据此，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下: 一、被告重庆**建筑工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告***因工伤产生的护理费、停工留薪期待遇、交通和食宿费、鉴定期间生活津贴共计39048.71元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年十二月二十五日 书记员　　***