浙江汉尔斯医疗器械有限公司、浙江鼎兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙10民终2162号

上诉人（原审被告）：浙江汉尔斯医疗器械有限公司，住所地：浙江省玉环市科技工业园区（清港下湫段）。

法定代表人：陈东升，执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江鼎兴建设有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道万昌中路**创业大厦****。

法定代表人：陈建军，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：项先权，浙江新台州律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：葛嘉华，浙江新台州律师事务所律师。

上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司因与被上诉人浙江鼎兴建设有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江汉尔斯医疗器械有限公司上诉请求：一、要求撤销原审判决主文第一项，依法改判（具体上诉改判请求如下）：1.确认上诉人应支付的欠付工程价款为1812989.65元，原审判决确定的总欠付工程价款应扣减上诉人一审期间已支付的1353500元工程款；2.改判驳回被上诉人主张的支付利息的诉讼请求；3.要求将上诉人支付的欠付工程价款与原审判决主文第二项确定的被上诉人开具发票义务的期限为同期，均为十五日内，且上诉人付款条件应以被上诉人开具全部工程款发票为前置条件（含前案已生效的二审判决的开票额在内）；上述涉及上诉改判请求额为人民币工程款本金1353500元、利息1358437.5元，合计2711937.5元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审期间，上诉人已将被上诉人支付的台州中院（2019）浙10民终625号判决确定的违约金1353500元（2020年4月16日由玉环法院转入上诉人帐户，但被上诉人尚未支付逾期履行的双倍利息义务及开具发票义务），作为工程款余款本金于2020年5月22日汇付入被上诉人帐户（附汇款凭单复印件一张）。上诉人汇付此款后，被上诉人隐瞒未报告原审法院，导致本案事实认定有重大出入。故按一审认定的工程款欠款总额，应扣减此笔1353500元工程款，实际欠款余额应为1812989.65元。请求二审法院据实调整。二、一审认定上诉人对工程款余款应计付利息，不符合合同约定，也有违生效判决认定的事实，本案上诉人不存在应当支付利息的法律与事实基础。第一、从双方系列合同约定上，有关工程款结算条款几经变更，应当以最终的合同约定为准，按照最终合同约定和履约实际情况，工程款尾款支付必须先进行结算，确定工程款尾款余额，上诉人作为发包人才能按合同约定比例进行支付。原审判决认定“双方之间围绕涉案工程、款项往来频繁，又加上在之前两次诉讼过程中，存在减免、补偿等情况，使得欠付工程价款一时难以计算。”这个认定是客观的。既如此，双方工程款未经结算，双方工程款进出找补情况均不确定，如何确定上诉人支付起算日期，又如何计算利息？根据双方合同约定和建设工程合同的交易习惯，涉案工程款支付实际上分二部分：一部分属工程进度款，此款支付应严格按照合同总价为基数约定的进度比例支付；另一部分属竣工验收后的工程款尾款，此款必须由双方结算确定总额后再按约定比例期限支付。对于前一部分的工程进度款，本案上诉人按原审判决认定的支付事实，早已超额支付，不存在任何逾期付款事实。而对于尾款数确定，必须按合同约定进行结算。在尾款是否需进行结算的约定上，双方曾有过三次约定：1、2009年2月20日《专用条款》第29条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按进度、分层、分项实际工程量结合报价书支付60%；余40%减5%质保金后在竣工验收之日起六个月付清，此工程款按银行同期贷款基准利息计取，逾期10天后按2%计取。”2、2009年2月23日《特别补充条款》第二条约定：“根据施工进度，按分层、分项实际完成的工作量结合报价书中的价格付60%。其余40%在工程竣工验收合格之日起，减工程质量保修金5%；35%六个月付清。余下的六个月工程款，按银行同期贷款基准利率计算，自竣工验收合格之日计算开始。逾期十天后按月2%计算。保修金一年后返还80%，二年后还清20%。”3、2014年9月20日，《协议书》第三条约定：“工程款结算待工程竣工验收合格后由原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司与被告浙江鼎兴建设有限公司按照建设工程施工合同的约定进行，由原告履行付款义务，被告向原告出具对应金额的建筑业统一专用发票。”从上述三次合同变更约定上，2014年9月20日《协议书》对前二份合同作了实质性变更，其有关工程款结算问题可明确以下几点：1、双方间的工程款需要结算。只有结算后发包人才能履行付款义务。如何结算，按施工合同约定。约定内容应当根据施工合同组成部分《通用条款》第33,1、33,2款：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。2、付款期限的起算点，由原定竣工验收之日更改成竣工验收合格之日。本案中，工程竣工验收之日按生效判决认定为2016年5月26日；但事实上，竣工验收结论需整改未通过，原告还进行部分返工，补修，最终竣工验收合格之日是2016年9月28日。一审判决认定：“涉案工程实际竣工后应当开始支付余欠工程款价款”，这一认定明显与《协议书》表述不一致，混淆了被上诉人实际竣工日期与竣工验收合格日期二个不同法律事实的界限。根据本案相同纠纷的前案台州中院生效终审判决认定，被上诉人实际竣工日期为2016年5月26日；但此日期确定的法律意义仅在于确认被上诉人计算其逾期竣工违约金的截止日，并非双方约定的上诉人支付工程款35%的利息起算日，按合同约定，剩余工程款计息起算日为竣工验收合格日，施工方的“实际竣工日”标志为其施工完成后完整提交竣工汇报资料日。竣工验收合格日则为发包人收到竣工资料后，组织验收，由质量监督站出具验收合格证明之日为准，二者时间点不同。根据本案在卷证据证明，被上诉人于2016年5月26日实际竣工提交施工资料后，经组织验收结论需整改，被上诉人其后进行部分返工、补修，最后验收合格之日是2016年9月28日（一审上诉人提交县建筑质量监督站的工程质量监督报告证实此合格日期），故不管本案所谓欠款是否需要计息，计息开始日均不应自2016年5月26日起算。3、协议书明确约定了发包人付款同时，承包人应当开具对应金额的建筑业统一专用发票。即发包人付款义务，以承包人同时履行开票义务为对等给付义务，否则上诉人可行使同时履行抗辩权。第二、本案工程款总额长期不能结算确定，责任完全在于被上诉人。原合同中约定的所谓的利息，尤其是月2%的利息，实际是发包人逾期付款的罚息，性质等同违约金。判断上诉人是否需要支付，前提应查明上诉人是否存在逾期付款的违约行为。本案中，由于被上诉人存在多种违约行为，故意拖延，导致本案工程款人为不能及时结算。判决上诉人支付利息，实际上让上诉人承担因被上诉人故意拖延结算导致的利息损失后果，显不符法律规定，也不符公平、诚信原则。根据台州中院生效判决（2019）浙10民终625号认定，工程款没有及时结算责任在于被上诉人：按照合同通用条款规定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。但鼎兴公司至今未向汉尔斯递交竣工结算报告及完整的结算资料。因此，鼎兴公司认为汉尔斯公司没有对工程款进行结算故其对协助办理工程竣工验收备案手续有同时履行抗辩权的上诉理由不能成立。事实上，2016年9月28日竣工验收合格后直到本案起诉前，被上诉人并没有向上诉人提交竣工结算报告和结算资料；对上诉人已付款部分，除仅开具200万元发票外，其余已付款和折抵款拒绝开具发票，严重损害上诉人税票抵扣利益；且长期逾期竣工，拒不配合竣工资料备案存在严重违约行为。其间，被上诉人于2017年1月8日有向上诉人发催款函，却没有提出具体结算金额及结算报告；上诉人于同年1月12日据此《答复函》，要求被上诉人提出结算报告，开具发票，并要求配合备案和支付违约金，并将违约金在结算时一并扣减工程款。但被上诉人始终不与上诉人结算。2017年8月7日，上诉人提起诉讼，要求其承担违约责任，并履行开具发票义务。该案庭审中，上诉人明确希望被上诉人提出结算反诉请求，一并解决纠纷，但被上诉人仍拒绝反诉，导致结算时间拖延。第三、被上诉人对上诉人已支付的工程进度款，长期拒绝开具发票，构成违约行为，损害上诉人的税款抵扣利益。在此情形下，对工程款余款支付，上诉人享有同时履行和后履行抗辩权，有权要求被上诉人开具发票后，上诉人才能支付结算后的工程款余额。其中，对前案中涉及的上诉人已支付的工程款的8141600元，玉环法院及台州中院二审生效判决已明确判决生效一个月开具符合法律规定的建筑业统一发票，发票金额为8141600元，但至今被上诉人未自动履行。在被上诉人拒绝开票义务前提下，要求上诉人支付利息，明显不符公平和诚信原则。综上，上诉人认为：工程竣工验收合格后，上诉人支付余下工程款的前提条件是承包人应当递交结算报告，双方确定工程款余额，被上诉人同时应履行开具发票义务。上诉人只有在经过结算程序确认工程款余额并在对方同时开具发票前提下才能支付约定比例的工程款，否则作为发包人，给付义务尚未确定，如何支付工程款？原合同约定利率及利息，实际上是罚息，即违约金条款。上诉人不存在违约，如何应承担违约责任？综上所述，上诉人认为：一审认定事实部分不清，判令上诉人支付利息没有事实根据，适用法律不当。为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请二审法院查明事实，依法改判。

浙江鼎兴建设有限公司辩称：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付欠付工程的利息有事实和法律依据。根据上诉人和被上诉人双方签订于2009年2月23日《特别补充条款》第二条的约定：工程款支付：根据施工进度，按分层、分项实际完成的工作量结合报价书中的价格付60%。其余40%在工程竣工验收合格之日起，减工程质量保修金5%；35%六个月付清。期间按银行同期贷款基准利率计算，自竣工验收合格之日计算开始。逾期十天后按月2%计算。本案中，被上诉人一直主张涉案工程的竣工验收完成时间为2015年1月份，但玉环市人法院作出的（2017）浙1021民初6566号及台州市中级人民法院作出的（2019）浙10民终第625号民事判决书均认定涉案工程的竣工验收日期为2016年5月26日，故上诉人应支付的利息为：2016年5月26日至2016年12月6日按银行同期贷款基准利率计算；2016年12月7日至款项付清之日止按月2%计算。故，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定作出判决系认定事实清楚、适用法律准确。二、上诉人请求二审法院“确认上诉人应支付的欠付的工程价款为1812989.65元，原审判决确定的总欠付工程价款应扣减上诉人一审期间已支付的1353500元工程款”没有事实和法律依据。上诉人的上诉请求是一个新确认之诉，是一个新的诉讼行为，并不是一审的审理范围，更不是二审法院的审理范围。上诉人的支付行为发在一审的最后一次开庭结束之后，却在支付款项后不向一审法院提出，有违诉讼的诚信；同时，对于上诉人已支付款项这一客观事实完全可以在将来的判决履行或执行中解决。2019年5月15日，被上诉人向一审法院起诉时，曾在诉讼请求中明确主张将台州市中级人民法院（2019）浙10民终625号民事判决书判决被上诉人应支付给上诉人的违约金1353500元抵充上诉人应支付给被上诉人的利息。由于上诉人不同意，双方达不成一致意见，后被上诉人在一审过程变更诉讼请求增加利息1353500元，并履行了台州市中级人民法院（2019）浙10民终625号民事判决书中的违约金1353500元。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，在双方没有约定的情况下，上诉人所支付的款项应先抵充利息，而非主债务的工程款。故，上诉人此项上诉请求没有事实和法律依据，不应得到二审法院的支持。三、上诉人主张“将上诉人支付的欠付工程价款与原审判主文第二项确定的被上诉人开具发票义务的期限为同期，均为15日内，且认为上诉人付款条件应以被上诉人开具全部工具款发票为前置条件(含前案已生效的二审判决的开票额在内）”没有事实和法律依据。本案在一审诉讼过程中，只有被上诉人提起诉讼，且被上诉人的诉讼请求中并没有一审判决书中的第二项内容。同时，上诉人在一审过程中也没有就第二项内容提出反诉，显然，一审法院第二项判决超过一审法院的审理范围，现请求二审法院对该判项依法处置。被上诉人没有全部交付工程款发票不是上诉人欠付工程余款的理由，更不存在上诉人因此不支付欠付工程款的法定和约定依据。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。以此上诉人以未开发票为由主张不支付工程款不能成立，且上诉人同时主张同时履行抗辩权及后履行抗辩权本身存在矛盾，上诉人的主张也完全不符合《合同法》第65条、66条、67条所规定的情形。相反的，在本案中，享有不安抗辩权是被上诉人而非本案的上诉人。故，上诉人此项上诉请求没有事实和法律依据，不应得到二审法院的支持。综上，被上诉人认为一审认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求、维持原判。

浙江鼎兴建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款5566641元及利息[截止2019年5月19日的利息为2090998.28元（已扣减台州市中级人民法院（2019）浙10民终625号民事判决书判决原告应支付给被告的违约金1353500元），自2019年5月20日起至款项付清之日止以5566641元为基数按月息2%计算]；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，因双方对前案违约金优先抵充利息还是工程款本金存在争议，原告自动履行后变更诉讼请求为：判令被告向原告支付工程款5566641元及利息（截止2019年5月19日利息为3444498.28元，并以5566641元为基数按月息2%继续计算自2019年5月20日起至款项付清之日止）。

一审法院认定事实：（一）签订合同的事实。2009年2月20日，双方签订《建设工程施工合同》，承包范围为施工图纸范围内指定的土建（含桩）及预埋工程，合同价款为13538000元；基坑围护、水电安装项目由发包人承担费用，承包人施工，价款双方协调后，另签订补充协议。双方还约定，在本工程设计图纸及说明书要求项目以外的增加工程项目，经双方办理工程变更联系单为准，并结合当月建筑市场材料价格计算变更造价。在本工程设计图纸及说明书要求项目以内减少的工程量，以双方办理变更联系单为准，结合承包人预算书中的同类项目计算变更造价。2009年2月23日，双方签订《特别补充条款》，用以明确有关施工过程细则，约定土建（含桩）及预埋工程采取风险承包，一次性包干为壹仟叁佰伍拾叁万捌仟元整（含税）。工程在建设过程中所需的一切材料，其价格在合同执行期内一律不作调整包括预算项目有出入，价格风险由承包人负责；另外约定工程款按分层、分项实际完成的工作量结合报价书中的价格付60%，扣减5%作为工程质量保修金，剩余35%在工程竣工验收合格之日起，分六个月付清，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，逾期十天后按月利率2%计算。保修金一年后返还80%，二年后还清20%。2009年4月6日，双方签订《基坑围护补充协议》，约定围护桩工程一次性包干给原告，费用为520000元（含税）。2010年10月17日，双方签订《水电安装协议书》，约定将水电安装项目一次性包干给原告，费用为1510000元（含税）。（二）补充合同的事实。2010年7月6日，双方签订一份补充协议，约定乙方（原告）补偿甲方（被告）计200000元；工程基础及地下室，现使用商品砼，甲方在原预算基础上加48元/m?，根据基础观感，由甲方决定主体工程是否采用商品砼；工程钢筋按3800元/吨—4200元/吨计不作调整，超出上述价格之外乙方要及时通知甲方，由甲方决定是否一次性购入所需钢筋。协议还约定了其他事项。2011年3月12日，双方又签订一份补充协议书，约定被告自愿补差原告人民币35万元作为一次性补偿原告人工费、建筑原材料上涨差价。2014年9月20日，双方在诉讼过程中自愿达成协议，由原告补偿被告因前期工程延误所导致的各项损失880000元，此款在工程结算后从95%的工程款内扣除。（三）履行合同及已付款项的事实。2009年3月28日，涉案工程开工建设。截至2014年5月22日，原告共收到工程款10141600元，其中水电项目工程款673500元。2014年11月至2015年9月，原告收到工程款800000元。2016年5月26日，涉案工程实际竣工。2016年6月27日，原告收到工程款80000元，用于支付涉案工程中铝合金门窗款项。2017年4月17日，玉环县住房和城乡建设局同意涉案工程备案。综上，原告在涉案工程中已收工程价款及协议扣减、补差款项合计12451600元。（四）诉讼过程。2014年1月9日，双方因建设工程施工合同纠纷诉至该院，后达成和解并撤回起诉。和解协议书约定有双方继续履行合同；原告配合被告办理竣工验收和建设工程竣工备案手续；后续工程进度款及工程尾款支付以及开具建筑业统一专用发票等内容。2017年8月14日，双方再次因建设工程合同纠纷诉至该院，被告要求原告向其支付工期延误造成的经济损失并支付因拒不协助办理工程竣工验收备案的违约金，同时要求原告交付建筑工程款专用发票。2018年1月28日，该院作出（2017）浙1021民初6566号民事判决，判决原告支付违约金2135000元，并交付建筑业统一发票（发票金额为8141600元）。2019年2月13日，原告就一审判决向台州市中级人民法院上诉。2019年4月19日，台州市中级人民法院作出（2019）浙10民终625号二审判决，变更违约金为1353500元，维持一审判决其他项。（五）开票事实。截至原告起诉之日，原告已向被告开具建筑工程款专用发票2000000元。（六）支付违约金的事实。2020年4月1日，原告向被告支付了（2019）浙10民终625号判决确定的违约金1353500元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、总工程价款的确定；二、被告主张的甩项工程款、垫付款的确定及计算；三、欠付工程价款的确定及利息计算；四、原告需要开具的发票金额的确定。该院分别评述如下：一、总工程价款的确定。原、被告认可的合同及协议确定的各项工程价款不再赘述，双方对总工程价款的分歧在于原告主张的因合同变更增加的费用1617079元，其中被告仅认可商品砼加价136489元和地下室做耐磨地坪补差价39179元两项，其他增加项目因无联系单不予认可，故该院对原告主张的增加项目逐一评判。（一）钢筋、混凝土补差价及零星费用合计590094元。1.钢筋差价127548元。原告主张依据2010年7月6日的补充协议，对2011年6月至11月期间的钢筋价格进行补差。被告质证称，在2011年3月12日的补充协议书中，已经针对人工及建筑原材料一次性向原告补差350000元，无需再对钢筋补价，且2010年7月6日补充协议约定是否购入钢筋的决定权在被告，原告无施工联系单，不予认可。该院认为，涉案工程采取风险承包方式建造，工程造价应当包含了钢筋、混凝土等材料的费用，并且2010年7月6日的补充协议约定涉案工程钢筋按3800元/吨—4200元/吨计不作调整，超出上述价格之外由被告决定是否购入。原告无施工联系单，并且无其他协议证明双方另行约定钢筋价格补差，该院对原告该项钢筋补差主张不予确认。2.混凝土差价374304元。原告提供其与混凝土公司的混凝土对账单，用以佐证增加该项费用的合理性，但被告对该份对账单的真实性、关联性、合法性均不予认可。该院认为，该份对账单是混凝土公司向原告出具的，被告无法掌握也不认可，且无协议证明双方另行约定除基础及地下室外使用商品砼，该院对该项补差价仅在被告认可的136489元部分予以确认。3.基坑回填人工费及车费25612元。被告辩称费用已包含在《基坑围护补充协议》中，不应另行主张。原告称基坑围护与基坑回填属于不同的施工项目，双方之间对基坑回填无约定，应该根据实际施工情况确定由被告承担。该院认为，结合建筑行业的实际情况，以及《建设工程施工合同》的承包范围来看，双方约定的承包范围已经包括了土建（含桩）及预埋工程，加之涉案工程采取风险承包方式建造，即使双方对基坑回填无约定，该院亦有理由相信基坑回填应包含于《建设工程施工合同》的承包范围之中，原告主张该项费用应该根据实际施工情况确定由被告承担的理由，该院不予采纳，对基坑回填人工费及车费不予确认。4.欧美佳安全通道费用5775元、为应付清港镇检查围墙修理1270元、老厂房门窗改装砖费用925元，被告不予认可，且原告也没有相应证据予以证明，该院不予确认。5.陈**彪工资及车费（2011年6月5日—2011年12月30日）54660元，该院认为该笔费用发生在案外人陈**彪与被告之间，不属于本案审理范围，该院不予确认。综上，该院对原告主张第一项增加费用仅确认被告认可的商品砼加价136489元。（二）一层铝合金弹簧门改为不锈钢弹簧门补差价合计42776元、地下室排、地下室排风口及井道相关施工费用32670元原告无施工联系单，不予认可。该院认为，原告无施工联系单且无其他协议证明双方另行约定补差，该院对该项费用不予确认。（三）地下室做）地下室做耐磨地坪补差价合计39179元项费用予以认可，该院予以确认地下室做耐磨地坪补差价为39179元。（四）地下室集）地下室集水井盖板改为钢板合计6000元泥砂浆楼面改为40厚细石砼地面合计126816元。被告辩称原告无施工联系单，不予认可。该院亦认为，原告无施工联系单且无其他协议证明双方另行约定补差，该院对该项费用不予确认。（五）楼梯间水泥砂浆改为花岗岩合计86325元、1号和2号厂房楼梯间由664花岗岩改用珍珠黑合计13950元、楼梯间踢脚线原水泥砂浆改为花岗岩合计15504元。原告诉称图纸与预算书不一致，该项应作为增加项目按实际施工计算。被告辩称原告无工程联系单，不予认可，且《特别补充条款》约定承包人必须按设计图纸及说明书要求进行施工，价格风险应由承包人负责。该院认为被告的抗辩尚属合理，该院对该项费用不予确认。（六）水电部分漏项合计607100元、配电房增加电缆线合计56664元。原告诉称，该笔费用是在水电施工中，为完成与被告签订的《水电安装协议》而后续增加的费用，应该按实际施工计算。被告辩称原告无施工联系单，不予认可，应按照《水电安装协议》约定支付工程款，不补差。该院认为，双方签订的《水电安装协议》约定该工程采取风险承包，一次性包干为壹佰伍拾壹万元整（含税），价格在合同执行期内一律不作调整。原告未提供工程联系单，并且无证据证明增加该笔费用的合理性，该院对该项不予确认。综合上述六项，该院确定涉案工程中增加项目工程款为175668元。本案中，总工程价款由土建项目工程价款和水电安装项目工程价款组成。土建项目工程价款包括《建设工程施工合同》工程价款13538000元、《基坑围护补充协议》工程价款520000元、协议约定补差款350000元、增加项目工程款175668元，合计14583668元；水电安装项目工程价款为《水电安装协议》工程价款1510000元。故此，该院依法确定总工程价款为16093668元（14583668元+1510000元）。二、被告主张的甩项工程款、垫付款的确定及计算。（一）原告未完成项目费用。被告主张原告未完成项目需要扣减，包括外墙面贴花岗岩（工程量449平方米，每平方米250元，计112250元）、一层地面找平（工程量2166平方米，每平方米1049元，计22700元）、天棚抹混合砂浆（预算价88357元）、独立梁柱面抹水泥砂浆（预算价80250元），合计303557元*0.98=297485元（0.98系数为合同包干价与预算报价之比）。该院于2020年3月20日通过实地踏勘并测量上述未完成项目的工程量，分别确定如下：1.外墙面花岗岩施工面积，通过实地计算得出施工面积为564.5平方米。实际工程量已经超过被告主张的449平方米的施工面积，原告已经完成图纸要求及预算书中约定的工程量，应视为完成该部分。2.一层地面找平工程量，通过实地计算得出施工面积为2100平方米，双方协商约定该部分工程按每平方米造价10.49元计算，工程造价为22029元，对此该院予以确认。3.有关天棚抹混合砂浆以及独立梁柱面抹水泥砂浆的工程内容，原告称因为施工工艺的改进，天棚及独立梁栋无需再进行水泥砂浆抹面处理，已完成合同要求。该院认为，因建筑行业施工工艺改进，使得原告施工过程中无需对天棚及独立梁柱进行抹混合砂浆的处理，被告以此主张原告未完成该工程项目，有失偏颇。诉讼过程中双方协商确定，天棚抹混合砂浆一项工程造价按照该项工程预算88357元的一半计算，即44178.5元；独立梁柱面抹水泥砂浆一项工程造价按照该工程预算80250元的三分之一计算，即26750元。上述各项费用合计92957.5元*0.98=91098.35元（0.98系数为合同包干价与预算报价之比）。（二）消防联接水箱项目垫付费用。被告主张消防联接水箱应由原告完成施工，但其拒绝施工，导致无法验收，故被告另外委托他人完成，花费150000元，并提交承包合同予以佐证。原告质证称，该项目不包含在双方签订的《建设工程施工合同》和《水电安装协议》之中，在图纸和预算书中也未列明，不属于原告施工范围，被告提供的承包合同与本案无关联性，不予认可。该院认为，虽然消防联接水箱在图纸和预算书中并未标明或列明，双方签订的《水电安装协议》中亦无明确约定，但是根据施工规范及使用习惯，与建筑物配套的消防设施应当有消防联接水箱才能正常使用，被告主张由原告承担该项目花费较为合理，故该院对消防联接水箱项目费用150000元予以确认，并从总工程价款中扣减。（三）被告垫付及借款部分。1.被告要求扣减代付案外人应云祥打桩水泥款二笔，包括2010年2月11日支付的362812元和2011年10月9日支付的120500元，并提交两张领款凭证予以佐证。原告对上述款项不予认可，认为双方间关于基础打桩不符合质量要求需要补桩的问题，已经通过2010年7月6日签订的《补充协议》予以解决，被告要求并无依据。该院认为，双方于2010年7月6日签订的补充协议是对此前产生的补桩费用（2010年2月11日支付的362812元）如何处理的约定，不涉及之后产生的补桩费用，故该院对2011年10月9日支付的120500元予以确认。2.原告暂领案外人陈**彪工资款30000元及原告预收工程款20000元，被告提交的转账凭证与收款收据不能相互印证，且被告称上述款项是其明确拒绝支付后，由案外人张金德向案外人陈**彪支付的。该院认为该笔费用发生在案外人之间，不属于本案审理范围，该院不予确认。3.被告主张扣减案外人林士德签字的工程暂借款二笔合计160000元以及案外人郑金钿暂借工程款100000元，并提交借条、银行凭证、领款收据、付款单予以佐证。原告质证称，林士德、郑金钿非项目负责人，无权代表原告向被告借款，被告提供的借条、领款收据无原告盖章签字，对其真实性、关联性、合法性不予认可。另外，银行凭证显示上述款项与原告无关联，原告不予认可。该院认为，原告上述质证意见尚属合理，且从被告提交的项目人员表中看，案外人林士德、郑金钿并非项目负责人，被告应当知悉两人在该项目中的身份，该院对其主张的上述借款不予确认。4.被告主张扣减垫付原告基坑回填费15287元，该院对基坑回填工程包括于《建设工程施工合同》已有表述，故不再重复。被告提供领款收据用以证明该笔费用应由原告承担，但该收据并未有原告相关负责人签名或原告印章予以认可，被告主张扣减基坑回填费的理由不予采纳，对该笔费用不予确认。5.被告主张扣减其垫付竣工验收资料费5500元，因为按照规定备案资料由施工方负责，并提供一份汇款凭证及三份收款收据予以佐证。原告质证称在按被告要求修改涉案工程后，于2016年5月26日提交了竣工汇报资料并参加了竣工验收，在此之前施工方应当已经提交了竣工验收资料。被告提交的证据落款时间均为2016年5月26日竣工验收之后，是在竣工验收之后产生的费用，不应由原告承担。该院认为，被告提供的一份汇款凭证及三份收款收据均注有备案资料费等字样，可知该笔费用是建设单位向建设行政主管部门备案的支出。《建设工程质量管理条例》第四十九条规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。由此可知，向有关部门备案，是建设单位的义务。原告辩解建设工程竣工验收前，已提交竣工汇报资料的意见，该院予以采纳。被告主张按照规定备案资料由施工方负责的意见，该院不予采纳。被告为涉案工程的建设单位，该笔费用理应由其承担，其主张从涉案总价款中扣减竣工验收资料费5500元，该院不予支持。6.被告主张扣减代付建设工程质量监督站桩基试验费用75000元和复检费39000元，并提交四张银行凭证予以佐证。原告质证称，被告没有提供相关试验费用发票，对该笔费用与涉案工程的关联性不予认可。该院认为，原告作为工程施工方有义务保证工程质量，桩基测试是业主确定工程质量的必要方式，特别是在原告施工的桩基不符合质量要求时，要求其承担被告垫付的桩基试验费用及复检费具有合理性，故该院对桩基试验费用75000元和复检费39000元予以确认。综合上述各项，被告主张的甩项工程、消防联接水箱等垫付款合计475598.35元。该院认为，该款项为原告未实际施工项目的工程价款和应当承担的费用，被告要求从总工程价款中予以扣减的意见，尚属合理，该院予以认可。三、欠付工程价款的确定及利息计算。（一）欠付工程价款。双方之间围绕涉案工程，款项往来频繁，又加上在之前两次诉讼过程中，存在减免、补偿等情况，使得欠付工程价款一时难以计算。在确定了总工程价款、已付工程价款项和甩项工程款的基础上，欠付工程价款的计算方法为：欠付工程价款=总工程价款-甩项工程款-已付工程价款，即16093668元-475598.35元-12451600元=3166489.65元，其中水电安装项目欠款686500元（合同总价1510000元-消防联接水箱垫付费用150000元-已支付水电款673500元）。（二）利息计算。根据《特别补充条款》对土建项目利息计算的约定，该部分欠款在扣除5%工程质量保修金后，分6个月付清，期间按照银行同期贷款基准利率计算。逾期十天后按月2%计算。《水电安装协议》未约定利息计算，故该部分欠款利息可以依法确定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，原告主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，要求被告支付余欠工程价款利息有事实和法律依据，该院予以采纳。虽然《建设工程施工合同》与特别补充条款对起息日表述略有差异，但综合涉案工程的多份合同可知，涉案工程实际竣工后应当开始支付余欠工程价款。因此，欠付工程价款起息日应为涉案工程实际竣工日，即2016年5月26日。涉案工程的欠付工程价款由土建项目欠款和水电安装项目欠款组成，故在具体计算利息时应当区分计算。1.土建项目欠款利息。（1）2016年5月26日至2016年12月6日，此期间共194天，应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。土建项目欠款利息=（总工程欠款-水电安装项目欠款-土建保修金）×同期贷款基准利率（4.35%）×时间=（3166489.65元-686500元-14583668元×5%）×4.35%×（194天÷365天）=40479.6元。（2）2016年12月7日至工程款实际履行之日止，此期间应按照约定月利息2%计算。计算方法：土建项目欠款利息=（总工程欠款-水电安装项目欠款-土建保修金）×月利息2%×时间=（3166489.65元-686500元-14583668元×5%）×2%×（N天÷30天）。（3）土建保修金14583668元×5%=729183.4元迟延履行的利息损失计算方法：729183.4×80%=583346.72元部分自2017年5月27日起计息，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；729183.4×20%=145836.68元部分自2018年5月27日起计息，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。2.水电安装项目欠款利息。（1）2016年5月26日至2019年8月19日，此期间应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。水电安装项目欠款利息=水电安装项目欠款×同期贷款基准利率（4.35%）×时间=686500元×4.35%×（1180天÷365天）=96542.59元；2019年8月20日后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。（2）水电保修金1510000×5%=75500元迟延履行的利息损失计算方法：自2017年5月27日起计息，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付，2019年8月20日后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，截止2019年8月19日，涉案工程应付工程价款利息合计1358437.5元。之后的利息分别计算，继续支付至实际履行之日止。四、原告需要开具的发票金额。原告作为建设工程的施工方，有义务向工程业主提供符合要求的建筑业统一专用发票，被告要求一并确定原告的开票义务，该院予以支持。除已开具的2000000元的发票金额和另案确定的8141600元的发票金额外，原告仍需开具的发票金额=16093668元（总工程价款）-2000000元-8141600元，合计5952068元。综上所述，该院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及之后订立的一系列补充协议，均系双方真实意思表示，并无违反法律、行政法规强制性规定，应当确认有效。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。涉案工程业经竣工验收合格并由被告占有使用，被告理应按约履行相应合同确定的支付工程价款、利息的义务，未及时履行的应当承担继续履行和支付利息的违约责任。当然，原告亦需按约履行开具相应金额发票的义务。因此，对原告主张的诉讼请求合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院不予支持。被告就工程价款及利息的计算等所作的抗辩，合理部分该院予以采纳；不合理部分，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由被告浙江汉尔斯医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江鼎兴建设有限公司欠付工程价款3166489.65元，利息1358437.5元，合计4524927.15元；并继续支付利息自2019年8月20日起至实际履行之日止（其中1750806.25元部分按月利率2%计息；1415683.4元部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、由原告浙江鼎兴建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告浙江汉尔斯医疗器械有限公司开具票面金额为5952068元的建筑业税务发票（具体税率由税务行政机关确定）；三、驳回原告浙江鼎兴建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74878元，由原告浙江鼎兴建设有限公司负担32278元，被告浙江汉尔斯医疗器械有限公司负担42600元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司提交了一组证据，中国银行结算业务申请书一份，拟证明上诉人于2020年5月22日向被上诉人汇款1353500元用于归还工程款本金。被上诉人浙江鼎兴建设有限公司质证认为，该证据的真实性没有异议，但该笔款项系用于冲抵利息而非充抵本金。本院认证认为，各方当事人对于该证据的真实性均无异议，故对上诉人向被上诉人汇款1353500元的事实，本院予以认定。至于该笔款项系用于抵充本金还是抵充利息的问题，将在论理部分阐述，此处不赘。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。另查明，一审及双方当事人认可的签订时间为2014年9月20日的协议书，该协议书双方当事人实际落款时间为2014年9月29日。上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司于2020年5月22日向被上诉人浙江鼎兴建设有限公司汇款1353500元。

本院认为，本案双方当事人对于欠付工程价款为3166489.65元均无异议，对此本院予以认定。本案的争议焦点在于，一、上诉人是否应当支付欠付工程款利息；二、上诉人支付的1353500元应当抵充本金还是抵充利息；三、上诉人的付款是否以被上诉人开具全部工程款发票为前置条件。

关于争议焦点一，上诉人是否应当支付欠付工程款利息的问题。上诉人主张，根据双方当事人2014年9月20日的协议约定，双方当事人将付款期限的起算点由原定竣工验收之日更改成竣工验收合格之日，且工程需要经过结算方才具备支付条件，现被上诉人未提交竣工结算报告及完整的结算资料，故工程款支付条件未成就，其无需支付欠付工程款利息。本院认为，双方当事人于2014年9月29日签订的协议书第三条约定“工程款结算待工程竣工验收合格后由原告浙江汉尔斯医疗器械有限公司与被告浙江鼎兴建设有限公司按照建设工程施工合同的约定进行，由原告履行付款义务，被告向原告出具对应金额的建设业统一专用发票”，该条约定表明，涉案工程的结算时间点为工程竣工验收合格之日，结算方式仍按照双方之前签订的建设工程施工合同的约定进行。关于工程款结算的内容，双方当事人就涉案工程签有《建设工程施工合同》以及多份的补充协议，2009年2月23日双方签订的《特别补充条款》第二条“根据施工进度，按分层、分项实际完成的工作量结合报价书中的价格付60%，其余40%在工程竣工验收合格之日起，减工程质量保修金5%；35%六个月付清。余下的六个月工程款，按银行同期贷款基准利率计算，自竣工验收合格之日计息开始。逾期十天后按月2%计算。保修金一年后返还80%，二年后还清”的约定系对《建设工程施工合同》通用条款第33条竣工结算和专用条款第26条工程款（进度款）支付等《建设工程施工合同》中关于工程款结算支付内容的变更，也是涉案合同中对工程款结算支付有进行约定的最后一份协议，故双方当事人应当按照该条款履行各自权利义务。本院认为，根据玉环建设质量监督站所作的《工程质量监督报告》及上诉人的认可，可以认定本案竣工验收合格之日为2016年9月28日，再结合“余下的六个月工程款，按银行同期贷款基准利率计算，自竣工验收合格之日计息开始。逾期十天后按月2%计算”的约定，上诉人应当自2016年9月28日起按约支付利息，一审法院关于利息的起算时间点认定错误，本院予以纠正。上诉人关于工程未经结算故其无需支付工程款利息的主张与上述合同约定的内容不符，本院不予支持。一审法院认定被上诉人主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定要求上诉人支付尚欠工程款利息有事实和法律依据，并无不当，本院予以支持。

关于争议焦点二，上诉人支付的1353500元应当抵充本金还是抵充利息的问题。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，本案当事人未曾就款项的抵充进行约定，故上诉人于2020年5月22日所汇的款项应当按照司法解释之规定进行抵充，上诉人关于该款项全部用于归还工程款本金的主张，本院不予采信。

关于欠付利息计算，因涉案工程的欠付工程价款由土建项目欠款和水电安装项目欠款组成，故在具体计算利息时应当区分计算。一、土建项目欠款利息。（一）2016年9月28日至2017年4月8日，此期间共192天，应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。土建项目欠款利息=（总工程欠款-水电安装项目欠款-土建保修金）×同期贷款基准利率（4.35%÷12）×时间=（3166489.65元-686500元-14583668元×5%）×（4.35%÷12）×（192天÷30天）=40618.71元。（二）2017年4月9日至工程款实际履行之日止，此期间应按照约定月利息2%计算。计算方法：土建项目欠款利息=（总工程欠款-水电安装项目欠款-土建保修金）×月利息2%×时间=（3166489.65元-686500元-14583668元×5%）×2%×（N天÷30天）。2017年4月9日至2019年8月19日止，土建项目欠款利息=（3166489.65元-686500元-14583668元×5%）×2%×（862天÷30天）=1006129.99元。（三）土建保修金14583668元×5%=729183.40元迟延履行的利息损失计算方法：土建保修金利息=土建保修金×同期贷款基准利率（4.35%÷12）×时间。其中729183.40元×80%=583346.72元部分自2017年9月29日起计息至2019年8月19日止为583346.72元×（4.35%÷12）×（689天÷30天）=48566.05元；729183.4×20%=145836.68元部分自2018年9月29日起计息至2019年8月19日止为145836.68元×（4.35%÷12）×（324天÷30天）=5709.51元，2019年8月20日后至实际履行之日止以729183.40元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、水电安装项目欠款利息（一）2016年9月28日至2019年8月19日，此期间应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。水电安装项目欠款利息=（水电安装项目欠款-水电保修金）×同期贷款基准利率（4.35%÷12）×时间=（686500元－75500元）×（4.35%÷12）×（1055天÷30天）=77889.77元；2019年8月20日后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。（二）水电保修金1510000×5%=75500元迟延履行的利息损失计算方法：自2017年9月29日起计息，至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付为75500元×（4.35%÷12）×（689天÷30天）=6285.69元，2019年8月20日后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上，截止2019年8月19日，涉案工程应付工程价款利息合计1185199.71元。2019年8月20日至2020年5月22日的利息则分为两部分进行计算，其中土建项目欠款1750806.25元部分按月利率2%计算为322148.35元；其余款项1415683.4元部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计息为44670.71元，故截至2020年5月22日止，上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司应付给被上诉人浙江鼎兴建设有限公司的工程欠款利息1552018.77元。上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司于2020年5月22日向被上诉人浙江鼎兴建设有限公司汇款1353500元应当先用于抵充工程欠款利息，故截至2020年5月22日，涉案工程上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司应付工程价款利息198518.77元，之后的利息分别计算，上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司仍应继续支付至实际履行之日止。

关于争议焦点三，上诉人的付款是否以被上诉人开具全部工程款发票为前置条件。依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权。在建设工程施工合同中，主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。同样道理，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。本案所涉及的合同中没有明确约定，如果一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款，即涉案合同并未将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，因此上诉人关于付款应以被上诉人开具全部工程发票为前置条件的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审中出现新的事实导致利息款项计算发生变动，对此本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初3047号民事判决第二项、第三项；

二、变更浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初3047号民事判决第一项为：由上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人浙江鼎兴建设有限公司欠付工程价款3166489.65元，利息198518.77元，合计3365008.42元；并继续支付利息自2020年5月23日起至实际履行之日止（其中1750806.25元部分按月利率2%计息；1415683.4元部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费74878元，由被上诉人浙江鼎兴建设有限公司负担38547元，上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司负担36240元；二审案件受理费28495元，由被上诉人浙江鼎兴建设有限公司负担1650元，由上诉人浙江汉尔斯医疗器械有限公司负担26845元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐黎明

审判员　　陈文杰

审判员　　张淑娅

二〇二一年三月二日

书记员　　马　里

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