文书内容
重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2018)渝05民终4075号
上诉人(原审被告)：重庆隆建建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪东路11号星宇花园A栋3单元13-B，统一社会信用代码915001087530832776。
法定代表人：***，董事长。
委托诉讼代理人：***，男，1978年10月30日出生，汉族，住河北省廊坊市。
被上诉人(原审原告)：***，男，1956年3月15日出生，汉族，住四川省万源市。
上诉人重庆隆建建筑劳务有限责任公司(以下简称隆建公司)因与被上诉人**文告工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018)渝0108民初13804号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
隆建公司上诉请求：撤销原判，诉讼费由对方承担。事实和理由：一审认定事实错误。双方所签的劳动合同中，约定被上诉人的工资标准是60元每日，而一审法院根据社平工资来计算错误。双方经协商已经签订了一次性补偿协议，该协议是双方的真实意思表示，该协议已经履行完毕。一审法院对此协议未予认定错误。
李仲文向一审法院请求：1.于2016年2月15日解除与隆建公司之间的劳动关系；2.隆建公司向***支付医疗费54375.55元、交通和食宿费5000元、住院伙食补助费4500元(100元/天×45天)、护理费10500元（140元/人/天×75天）、停工留薪期工资48000元（6000元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金77060元（3853元/月×20个月）、一次性伤残就业补助金12329.60元（3853元/月×8个月×40%）、一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）、劳动能力鉴定费400元，共计278165.15元，扣除隆建公司已支付的医疗费55000元，还应当支付223165.15元。
一审法院认定事实：***于2014年3月9日经人介绍到重庆隆建建筑劳务有限责任公司在河北省石家庄市承建的“中交财富中心”项目工地从事木工工作。双方于2014年4月15日签订了劳动合同书，约定：以完成一定工作任务为期限，自2014年4月1日起至2014年12月31日工作任务完成即行终止；***担任木工岗位(工种)工作；工资标准60元/日等。该劳动合同书甲方由重庆隆建建筑劳务有限责任公司第一工程项目部盖章。2014年12月7日11时，***在工作时从高处坠落受伤。
李仲文受伤后，被立即送往河北医科大学第三医院救治并住院治疗，住院天数2天，于2014年12月10日出院，经医院诊断为左髌骨骨折、右尺骨骨折、右第6后肋骨骨折；****出院当日到石家庄市第一医院住院治疗至2014年12月27日，住院天数17天；***又于2015年1月8日到石家庄市第一医院住院治疗至当年2月3日出院，住院时间26天，出院诊断：1.左膝关节化脓性关节炎；2.轻度贫血；3.左髌骨骨折术后；4.右尺骨骨折术后；5.肋骨骨折；6.低蛋白血症；7.低钠血症。出院医嘱：1.普食，加强营养；2.注意休息；3.出院后逐渐锻炼左膝关节活动度，做踝泵动作及直腿抬高锻炼肌肉，逐步开始下地活动锻炼；4.出院后一个月门诊复查；5.如有左膝关节红肿热痛及时来院就诊，出院后定期复查左髌骨、右尺骨骨折愈合情况1年后视情况取出内固定物。治疗医师出具情况说明，***因病情限制左膝关节活动，生活不能自理，住院期间需要壹人陪床，出院后需休息一个月。
石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会经***申请，于2015年6月30日作出石劳人裁字(2015)第219号裁决书，认为2014年4月15日，申请人与被申请人的第一工程项目部签订以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，该工程项目部并非独立法人单位，不具备用工主体资格，对于其招用的劳动者，应由具备用工主体资格的被申请人承担用工主体责任，且被申请人对双方存在事实劳动关系不持异议，故裁决确认本案李仲文与隆建公司重庆隆建建筑劳务有限责任公司存在事实劳动关系。2015年11月30日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2015]2091号认定工伤决定书，***同志受的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2016年2月15日南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字[2016]060号劳动能力鉴定结论通知书，经评审，***的劳动能力鉴定结论为：捌级，无生活自理障碍。
李仲文受伤住院期间的医疗费全部由隆建公司与医院结清。2015年2月9日，重庆隆建建筑劳务有限责任公司中交财富中心工程项目部作为甲方，***作为乙方，签订了一份《协议书》，约定甲方于2015年2月9日与乙方协议约定，针对乙方2014年12月7日***木工班工人***在3层1段施工意外受伤事宜达成协议，根据医院诊断说明和乙方本人的实际情况，乙方前期的一切治疗费、医药费、护理费等一切费用计55000元(伍万伍仟元)由甲方承担。根据实际情况乙方出院后还需二次手术和康复治疗才能参加体力劳动，甲方根据乙方的实际情况一次性补偿乙方二次手术费、医疗费、误工费、营养费、护理费及工资共计28000元（贰万捌仟元整）以后乙方出现任何意外均与甲方无关。之后，***收到了隆建公司向其补偿的28000元。2015年底隆建公司按照每天200元的标准向李仲文发放了工资。
2016年3月15日，***以前述诉讼请求向石家庄市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委向其出具《不予受理案件通知书》，本案已经劳动仲裁前置程序。
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案李仲文与重庆隆建建筑劳务有限责任公司已于2014年4月15日签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。该劳动合同书明确了甲方为重庆隆建建筑劳务有限责任公司，乙方为李仲文，虽在落款处盖章系重庆隆建建筑劳务有限责任公司第一工程项目部，该工程项目部并非独立法人单位，不具备用工主体资格，对于其招用的劳动者，应由具备用工主体资格的隆建公司承担用工主体责任，且审理中，隆建公司对与***签订劳动合同的事实没有异议，故双方劳动关系已于2014年4月1日成立。
双方签订的劳动合同终止日期为2014年12月31日，***系在劳动合同终止日期前因工受伤，劳动合同所约定的终止日期就不再是劳动合同期满之日。因***所受伤为工伤，根据工伤法律法规，除非受工伤职工主动提出解除劳动关系，用人单位不享有合同解除权。诉讼中，***要求以2016年2月15日南岸区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书的日期为劳动关系解除之日，对此一审法院予以认可。
对于***的工资标准，隆建公司不认可***主张的200元/日的标准，***所举示的证人证言不符合法律规定的形式，故对于***的主张不予采纳；隆建公司举示劳动合同书拟证明***的工资标准为60元/日，没有其他证据予以印证，且与相应行业实际水平明显不符，对此答辩意见一审法院不予采纳。故对于***的收入酌情按照2014年重庆市社会平均工资4738元/月予以主张。
由于隆建公司未为***参加工伤保险，则隆建公司应当按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》等对所规定的工伤保险待遇和标准支付李仲文医疗费、停工留薪期工资、护理费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活津贴等。
1.***主张的医疗费已由隆建公司全部结清，双方对此事实没有争议，故在李仲文应当得到的赔偿中不再予以计算；
2.***主张的住院伙食补助费李仲文的住院天数和相应标准计算为360元(8元/天×45天)；
3.***主张的护理费并未举示证据予以证明，但考虑到***伤情确需人照顾的实际情况，一审法院酌情主张为80元/天，结合李仲文住院天数，金额为3600元(80元/天×45天)；
4.***主张的交通费，一审法院酌情主张300元；
5.***主张的鉴定费，举示了鉴定费收据(400元)予以证明，一审法院予以支持；
6.职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原、隆建公司均未举证证明***的停工留薪期限，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，确定***停工留薪期为6个月，故李仲文应当享受的停工留薪期工资为28428元(4738元/月×6个月)；
7.根据《工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为相应等级伤残的，工伤保险基金或用人单位按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残为11个月的本人工资。***应当享有的一次性伤残补助金为52118元(4738元/月×11个月)；
8.根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级6个月。原、隆建公司于2016年解除劳动关系，2015年重庆市社平工资标准5175元/月，根据***自己主张的3853元/月计算，应享有的一次性工伤医疗补助金为23118元(3853元/月×6个月)；
9.根据《工伤保险条例》和《重庆市工伤保险实施办法》的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，八级12个月；终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付。原、隆建公司解除劳动关系时，***距法定退休年龄不足1年，根据其自己主张的3853元/月计算，应享有的一次性伤残就业补助金为4623.6元(3853元/月×12个月×10%)。
综上，***的应得的经济赔偿为住院伙食补助费360元、护理费3600元、交通费300元、鉴定费400元、停工留薪期工资为28428元、一次性伤残补助金52118元、一次性工伤医疗补助金23118元、一次性伤残就业补助金4623.6元，合计112947.6元。
关于双方就隆建公司方垫付费用的争议，对于双方双方均认可的由隆建公司直接向李仲文支付的28000元，一审法院予以确认，该项金额在本案中予以抵扣；对于双方对支付方式有争议的55000元，该协议中明确写明此费用是用于李仲文前期的治疗费等，双方对于隆建公司结清***前期治疗费的事实也没有争议，故该项金额不在本案中李仲文应得赔偿中抵扣。故隆建公司还应当赔偿***84947.6元。遂判决：一、***与重庆隆建建筑劳务有限公司的劳动关系于2016年2月15日解除;二、重庆隆建建筑劳务有限公司于本判决生效后十五内一次性支付李仲文住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、停工留薪期工资为、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项工伤赔偿84947.6元；三、驳回李仲文其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院决定免收。
本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，关于工资标准问题。上诉人认为合同约定工资标准为60元/月，被上诉人在一审中主张工资为200元/月。双方于2014年4月1日建立劳动关系，被上诉人于2014年12月7日受伤。对于被上诉人在上诉人处从事劳动期间所取得的工资报酬，上诉人应当进行举证。上诉人没有对此举证，一审法院酌情以2014年重庆市社会平均工资4738元/月，作为被上诉人工伤保险待遇的相关计算标准不违反法律规定。
关于双方于2015年2月9日签订的《协议书》问题。2016年2月15日，被上诉人被鉴定为捌级伤残。双方签订《协议书》的时间在被上诉人工伤鉴定结论之前，协议书约定的金额远低于被上诉人应当享受的工伤保险待遇。该协议书对被上诉人显示公平，被上诉人依法主张工伤保险待遇符合法律规定。一审法院在被上诉人应当享受的工伤保险待遇中扣除上诉人依据《协议书》向被上诉人已支付的相关费用，符合客观实际。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆隆建建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长**
审判员**
审判员蒋科
二〇一八年九月十七日
书记员**